II SA/Sz 595/08

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Iwona Tomaszewska, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel,, Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Protokolant Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 grudnia 2008r. sprawy ze skargi M. T. na decyzję Dyrektora Służby Więziennej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zaliczenia do okresu służby w Służbie Więziennej nadterminowej zasadniczej służby wojskowej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję Dyrektora Aresztu Śledczego z dnia [...]r. Nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. UZASADNIENIE Funkcjonariusz SW M. T. raportem z dnia 31stycznia 2008 r. wniósł o zaliczenie do okresu wysługi lat w Służbie Więziennej okresu nadterminowej zasadniczej służby wojskowej odbytej w okresie od 13.04.1995r. do 07.08.1995 r. We wniosku powołał się między innymi na art. 100 ust. 2 ustawy o Służbie Więziennej oraz art. 86 ustawy o powszechnym obowiązku obrony oraz dołączył kserokopię książeczki wojskowej. Dyrektor Aresztu Śledczego w K. decyzją personalną Nr [...] z dnia [...] podjętą na podstawie art. 104 Kpa, art. 31 ust. 1 pkt 4, ust. 2, art. 100 ust. 2 ustawy z dnia 26 kwietnia 1996 r. o Służbie Więziennej (Dz. U. z 2002 r. Nr 207, poz. 1761 z późn. zm.) oraz § 1 ust.1pkt 1 i § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lutego 2002 r. w sprawie dodatków o charakterze stałym do uposażenia zasadniczego funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz. U. Nr 14, poz. 137) odmówił chorążemu M. T. – młodszemu wychowawcy działu penitencjarnego Aresztu Śledczego w K. zaliczenia do stażu w Służbie Więziennej Nadterminowej zasadniczej służby wojskowej. Z uzasadnienia decyzji wynika, że organ stanął na stanowisku, po analizie przepisów art. 100 ust. 2 ustawy o Służbie więziennej oraz art. 59 i art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony (Dz. U. z 2004r. Nr 241, poz. 2416 z późn. zm.), że nadterminowa zasadnicza służba wojskowa jest służbą pełnioną w następstwie dobrowolnego oświadczenia woli złożonego przez żołnierza służby zasadniczej. Dlatego nie należy jej utożsamiać z zasadniczą służbą, która pełniona jest w następstwie jednostronnego aktu administracji, jakim jest powołanie. M. T. nie zgadzając się z powyższą decyzją wniósł odwołanie i powołując się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w sprawie o sygn. akt I OSK 283/06 wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji i zaliczenie do wysługi lat w Służbie Więziennej nadterminowej zasadniczej służby wojskowej odbywanej w okresie od 13 kwietnia 1995 do 7 sierpnia 1995r. Dyrektor Okręgowy Służby Więziennej w K. decyzją z dnia [...] Nr [...], działając na podstawie art. art. 138 § 1 pkt 1 Kpa oraz art. 31 ust. 4 ustawy z dnia 26 kwietnia 1996 r. o Służbie Więziennej (Dz. U. z 2002 r. Nr 207, poz. 1761 ze zm.) oraz § 1 ust.1 pkt 1 i § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lutego 2002 r. w sprawie dodatków o charakterze stałym do uposażenia funkcjonariuszy w Służbie Więziennej (Dz. U. Nr 14, poz. 137), po rozpatrzeniu odwołania – utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ II instancji ustalił w oparciu o kserokopię znajdującej się w aktach personalnych M. T. książeczki wojskowej oraz zaświadczenie WKU w K. Nr [...], że w okresie od 23 września 1993 r. do 12 kwietnia 1995 r. pełnił on zasadniczą służbę wojskową, natomiast w okresie od 13 kwietnia 1995 r. do 7 sierpnia 1995 r. pełnił nadterminową służbę wojskową. Z chwilą przyjęcia M. T. do służby w Służbie Więziennej, dyrektor Aresztu Śledczego w K. decyzją personalną Nr [...] z dnia [...] zaliczył ww. do wysługi lat w Służbie Więziennej okres odbywania zasadniczej służby wojskowej w wymiarze 1 roku 6 miesięcy i 20 dni. Według organu, cytującego art. 59 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony, sam ustawodawca w przepisie tym rozróżnia zasadniczą oraz nadterminową zasadniczą służbę wojskową, chociaż obie te służby traktuje jako "czynną służbę wojskową". Obie te służby różnią się od siebie zarówno w zakresie ustawowego uregulowania czasu ich pełnienia, jak i podstawy prawnej ich odbywania. Zasadnicza służba wojskowa odbywana jest na podstawie powołania w ramach obowiązku obrony, a czas jej trwania ustawodawca określił na 9 miesięcy, natomiast zasadnicza służba nadterminowa pełniona jest na podstawie dobrowolnego zgłoszenia (art. 86 ust. 1 ustawy o powszechnym obowiązku obrony) i może być pełniona przez okres od roku do 7 lat. W konkluzji organ odwoławczy stwierdził, że zarówno sformułowania zawarte w ustawie o powszechnym obowiązku obrony jak również przepisy ustawy o Służbie Więziennej nie pozostawiają wątpliwości , że w rozumieniu art. 100 ust. 2 ustawy o Służbie Więziennej, przy ustalaniu dodatku za wysługę lat chodzi o uwzględnienie wyłącznie okresu odbywania zasadniczej służby wojskowej, co nie obejmuje okresu zasadniczej służby wojskowej pełnionej nadterminowo. Natomiast wyrok NSA z dnia 25 października 2007 r. sygn. akt I OSK 283/06 powołany przez wnioskodawcę nie może stanowić podstawy uwzględnienia okresu pełnienia zasadniczej nadterminowej służby wojskowej ponieważ nie ma on mocy wiążącej dla organów administracyjnych, a dotyczy jedynie sprawy, w której został wydany. M. T. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę zarzucając wyżej opisanej decyzji ostatecznej naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 100 ustawy o Służbie Więziennej oraz art. 59 w związku z art. 82 i art. 86 ustawy o powszechnym obowiązku obrony. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Aresztu Śledczego w K. Uzasadniając skargę M. T. powołał się na wskazany w odwołaniu wyrok NSA w sprawie sygn. I OSK 283/06. Dyrektor Okręgowy Służby Więziennej w K. odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje : Skarga jest zasadna. W niniejszej sprawie stan faktyczny mający znaczenie dla rozstrzygnięcia jest bezsporny. Spór miedzy skarżącym a organami Służby Więziennej obu instancji powstał na tle wykładni zawartego w art. 100 ust. 2 ustawy z dnia 26 kwietnia 1996 r. o Służbie Więziennej (Dz. U. z 2002 r. Nr 207, poz. 1761) określenia "okres zasadniczej służby wojskowej. " W myśl tego przepisu "przy ustalaniu dodatku za wysługę lat uwzględnia się okres zasadniczej służby wojskowej oraz okresy zatrudnienia w jednostkach organizacyjnych w pełnym wymiarze czasu pracy." Pojęcie "zasadnicza służba wojskowa" określone zostało w ustawie z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 241, poz. 2416 ze zm.), w której ustawodawca w art. 59 do czynnej służby wojskowej zaliczył miedzy innymi zasadniczą służbę wojskową i zasadnicza nadterminową służbę wojskową. Organy Służby Więziennej stały w przeszłości, i jak się wydaje stoją nadal, na stanowisku, że zaliczeniu w trybie art. 100 ust. 2 ustawy o Służbie Więziennej podlega tylko okres zasadniczej służby wojskowej. Orzecznictwo sadowo-administracyjne jest natomiast w tej kwestii niejednolite. Na tle wykładni art. 100 ust. 2 wskazanej ustawy wyłoniły się dwa przeciwstawne poglądy. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że skoro ustawodawca nie wskazał w przepisie art. 100 ust. 2, że tylko zasadnicza służba wojskowa wynikająca z powołania do jej odbycia podlega zaliczeniu do wysługi lat, to oznacza, że każda ze służb zasadniczych podlega temu zaliczeniu, a więc także służba pełniona nadterminowo. Należy zauważyć, że tego rodzaju zaliczenie, jest pewną formą gratyfikacji udzielonej przez Państwo tym obywatelom, którzy poświęcili pewien czas swojego życia dla dobra ogólnospołecznego poprzez realizację powinności wynikających z ukształtowanego ustawą obowiązku obrony. W ramach realizacji tego obowiązku ustawa o powszechnym obowiązku obrony RP przewiduje czynną służbę wojskową i wskazuje formy jej realizacji a wśród nich zasadniczą służbę wojskową i nadterminową zasadniczą służbę wojskową. W przekonaniu sądu, ratio legis zaliczenia zasadniczej służby wojskowej, o którym mowa wart.100 ust. 2 ustawy o Służbie Więziennej nie uzasadnia wyłączenia zasadniczej służby wojskowej pełnionej nadterminowo od tego zaliczenia. Dlatego, należy w pełni podzielić poglądy zawarte w tych orzeczeniach, w których sądy opowiedziały się za takim zaliczeniem (por. wyrok NSA z dnia 25.10.2006, I OSK 283/06, wyroki WSA w Lublinie z dnia 9.10.2008r., sygn. akt III SA/Lu 257/08, w Poznaniu z dnia 16.07. 2008 r. IV SA/Po 117/08, z dnia 15.10.2008r. IV SA/Po237/08, w Olsztynie z dnia 23.09.2008r. II SA/Ol 327/08, w Gliwicach z dnia 28.08.2008 r. IV SA/Gl 322/08 ). Przy okazji rozpatrywania skarg w omawianym przedmiocie wyłoniła się w orzecznictwie sądowo-administracyjnym wielość poglądów w kwestiach proceduralnych, bowiem właściwe organy Służby Więziennej rozpatrywały wnioski funkcjonariuszy w trybie zwykłym lub w jednym z trybów nadzwyczajnych przewidzianych w Kodeksie postępowania administracyjnego. Było to następstwem nie tylko indywidualnych cech składanych wniosków przez funkcjonariuszy, ale także różnych form procesowych ich załatwienia. Najbardziej skrajne stanowisko zaprezentowano w uzasadnieniach wyroku WSA w Warszawie z dnia 18.04.2008 r. II SA/Wa 59/08, z dnia 21.10.2008r. II SA/Wa 706/08 i w postanowieniach: NSA z dnia 5.11.2008 r. I OSK 1311/08 i WSA w Łodzi z dnia 17.10.2008 r. III SA/Łd 377/08, W sprawach tych, składy orzekające uznały, że sprawa ustalenia okresu, jaki podlega zaliczeniu do okresu stażu pracy w Służbie Więziennej nie podlega załatwieniu w formie decyzji administracyjnej. Tego stanowiska skład sądu orzekający w niniejszej sprawie nie podziela. Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że w przedmiocie zaliczenia okresu zasadniczej służby wojskowej organ Służby Więziennej właściwy w sprawach osobowych wypowiedział się w decyzji personalnej z dnia [...] o przyjęciu skarżącego do służby i mianowaniu na stanowisko strażnika. Faktem jest, że ustawa o Służbie Więziennej w obowiązującym wówczas brzmieniu nie wskazała expressis verbis, że zaliczenia tego należy dokonać w formie decyzji. Stanowił o tym natomiast § 3 zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 sierpnia 1996 r. w sprawie zasad i trybu zaliczania okresów służby i pracy podlegających uwzględnieniu przy ustalaniu dodatku za wysługę lat funkcjonariuszy Służby Więziennej (Nr [...]). Zarządzenie to, jako akt podustawowy, nie zaliczony Konstytucją Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.(Dz. U. Nr 78, poz. 483 do źródeł prawa powszechnie obowiązującego (art. 87), utraciło swą ważność, a jego wyraźna derogacja nastąpiła w § 7 ust.1 rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lutego 2002 r. w sprawie dodatków o charakterze stałym do uposażenia funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz. U. Nr 14, poz.137). Rozporządzenie to jednocześnie (§ 2 ust. 2) również wskazuje na to, że zaliczenie okresów służby lub zatrudnienia do okresów służby lub zatrudnienia w jednostkach organizacyjnych Służby Więziennej w "dokonuje się w drodze decyzji administracyjnej". Nie można pomijać i tego, że art. 28 ustawy o Służbie Więziennej określający powstanie stosunku służbowego funkcjonariusza, do elementów decyzji o mianowaniu zawsze zaliczał i zalicza (art. 28 ust.5 pkt 3) uposażenie. Na uposażenie funkcjonariusza SW, jak wynika to z art. 97 ustawy, składa się uposażenie zasadnicze i dodatki do uposażenia. W tych okolicznościach, skoro jednym z dodatków do uposażenia jest dodatek z tytułu wysługi lat (art. 100 ust. 1 pkt 1) to zaliczenie w drodze decyzji okresu zasadniczej służby wojskowej podlegającego uwzględnieniu przy ustalaniu dodatku za wysługę lat znajduje swoje uzasadnienie w ustawowo określonych obligatoryjnych składnikach decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 5 ustawy, którego logicznym dopełnieniem w takiej sytuacji jest przepis aktu wykonawczego wskazujący wprost, że zaliczenia takiego dokonuje się w drodze decyzji. W ocenie Sądu, nie to jednak jest najważniejsze czy i jaki akt prawny przewiduje decyzyjny sposób załatwienia sprawy, lecz przedmiot, zagadnienie wymagające rozstrzygnięcia. Zaliczenie okresu zasadniczej służby wojskowej do wysługi lat w Służbie Więziennej niewątpliwie należy do istotnych elementów decydujących o wysokości uposażenia funkcjonariusza SW, którego stosunek służbowy, z uwagi na jego specyfikę wynikającą miedzy innymi z rozszerzonej dyspozycyjności funkcjonariusza w stosunku do pracodawcy, nie może być i nie jest kształtowany na zasadach mianowania określonych w kodeksie pracy, bowiem jest to stosunek służbowy o charakterze administracyjno-prawnym (szerzej na ten temat: wyrok NSA z dnia 3.10.2006r. I OSK 210/06, LEX nr 281419). Ukształtowanie stosunku służbowego funkcjonariuszy Służby Więziennej jako stosunku administracyjno-prawnego, do którego istotnych elementów należy uposażenie - jak wynika to z art. 28 ust. 5 pkt 3 ustawy o Służbie Więziennej- wymaga więc rozstrzygnięć władczych organu tj. przełożonego właściwego w sprawach osobowych funkcjonariusza SW oraz prawa funkcjonariusza SW do poddania tych rozstrzygnięć kontroli poprzez możliwość wniesienia środka odwoławczego, a także prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego na rozstrzygnięcie ostateczne. Dlatego okres podlegający zaliczeniu nie jest wyłącznie elementem wymagającym ustalenia i udowodnienia w uzasadnieniu decyzji, lecz jest to część rozstrzygnięcia jakie powinno znaleźć się w osnowie decyzji. Jak już było to sygnalizowane wyżej, co do decyzyjnego sposobu zaliczenia okresu zasadniczej służby wojskowej do okresu wysługi lat w Służbie Więziennej, od którego zależy wysokość dodatku służbowego z tytułu wysługi lat nie ma wątpliwości w stanie prawnym obowiązującym w dacie zaskarżonej decyzji. Co prawda, zaliczenie omawianego tu okresu w drodze decyzji wynika z rozporządzenia, a nie wprost z ustawy, to jednak nie stanowi tu przeszkody, skoro rozporządzenie mieści się w granicach ustawowej delegacji. Jak trafnie zauważono to w uzasadnieniu wyroku WSA w Lublinie z dnia 9.10.2008 r. III SA/Lu 257/08 przeniesienie kompetencji do kreowania trybu decyzyjnego w przepisach wykonawczych należy do kwestii konstytucyjności przepisu ustawy (art. 100 ust.3) zawierającego takie upoważnienie, do której badania uprawniony jest wyłącznie Trybunał Konstytucyjny. Jak z powyższego wynika Sąd stanął na stanowisku, że wniosek skarżącego należało załatwić decyzją administracyjną . Kolejnym zagadnieniem proceduralnym jakie wyłoniło się na gruncie niniejszej sprawy jest pytanie o to, czy wniosek funkcjonariusza jest wnioskiem, który otwiera nową sprawę administracyjną, czy też jest wnioskiem w sprawie już rozstrzygniętej inna ostateczną decyzją administracyjną. Tej kwestii organy obu instancji orzekające w sprawie nie poświeciły uwagi, jak się bowiem wydaje, uznały, że jest to sprawa nowa, dotycząca nowego roszczenia, skoro w decyzji z dnia o mianowaniu do służby organ zaliczył okres zasadniczej służby wojskowej, a w sprawie zaliczenia służby zasadniczej pełnionej nadterminowo w ogóle się nie wypowiadał. Zauważyć trzeba, że art. 102 ust. 1 ustawy o Służbie Więziennej daje możliwość wydawania kolejnych decyzji administracyjnych w przedmiocie uposażenia funkcjonariuszy, co może być mylące w takiej sytuacji jaka zaszła w niniejszej sprawie. Wskazany wyżej przepis, w ocenie składu orzekającego, ma zastosowanie w przypadku zmiany okoliczności faktycznych takich jak np. awans zawodowy, z którym wiąże się wyższe uposażenie, natomiast nie jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 16 § 1 zd. in fine, stanowiącym podstawę do weryfikacji już wydanych decyzji. W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie należało jednak w pierwszej kolejności wyjaśnić na podstawie art. 64 § 2 w związku z art. 63 § 2 Kpa, w jakim trybie i od kiedy skarżący domaga się zaliczenia okresu nadterminowej zasadniczej służby wojskowej do okresu wysługi lat w Służbie Więziennej. Wszak zaliczenie retrospektywne wymagałoby wzruszenia decyzji ostatecznej, a więc decyzji niewzruszalnej w zwykłym trybie postępowania (art. 16 § 1 Kpa), wydanej w przedmiocie mianowania do Służby Więziennej przynajmniej w tej części, w której decyzja ta zawiera ustalenie zaliczonego okresu i nie obejmuje okresu służby zasadniczej pełnionej nadterminowo. To z kolei, wobec braku sprecyzowanego wniosku strony powinno być przedmiotem dociekań organu, który powinien wezwać stronę do wskazania, czy i w jakim trybie domaga się wzruszenia decyzji ostatecznej lub jej części. Mieć jednak trzeba na względzie (rozważając wyłącznie teoretycznie, skoro wniosek strony był niepełny), że omawiane tu zaliczenie okresu zasadniczej służby wojskowej pełnionej nadterminowo, aczkolwiek znajduje-jak to wyżej wywiedziono- oparcie w przepisie ustawy, ale przy zmianie wykładni, czyli wskutek odejścia orzecznictwa od dotychczasowego sposobu interpretacji art. 100 ust.2 ustawy o Służbie Więziennej. W takim zaś przypadku wywiedzenie, że decyzja ostateczna, dotknięta jest rażącym naruszeniem prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 Kpa nie jest możliwe, a zatem postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji, na tej podstawie prawnej nie miałoby szans doprowadzenia do oczekiwanego przez stronę skutku. Z kolei podstawę wznowienia postępowania administracyjnego zakończonego decyzją ostateczną stanowią wymienione w kodeksie (art. 145 § 1 i art. 145a Kpa) przesłanki dotyczące wad postępowania, a nie wad decyzji, co również prowadzi do wniosku, że i to postępowanie nadzwyczajne byłoby nieskuteczne. Zgodzić się trzeba natomiast ze stanowiskiem sądów prezentowanym w wyrokach w powoływanych już tu sprawach (III SA/Lu 257/08, IV SA/Gl 322/080), że organ mógłby rozważyć możliwość weryfikacji decyzji ostatecznej w oparciu o art. 155 § 1 Kpa. W przypadku jednak pozytywnego, dla wniosku o zaliczenie załatwienia sprawy, wyłania się kwestia zaległego uposażenia które z zaliczeniem tym się wiąże, a to wymaga każdorazowo uwzględnienia treści art.103 ust.1 ustawy o Służbie Więziennej, który przewiduje trzyletni termin przedawnienia roszczeń funkcjonariuszy SW w sprawach prawa do uposażenia, licząc od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne, a zatem nie zawsze zaliczenie retrospektywne okresu nadterminowej służby zasadniczej pociągało będzie za sobą wypłacenie zaległego wynagrodzenia poczynając od dnia w którym roszczenie stało się wymagalne, skoro z uwagi na upływ 3 lat mogło ulec przedawnieniu, chyba że przełożony właściwy w sprawach osobowych uzna, że wyjątkowe okoliczności uzasadniające w rozumieniu art. 103 ust. 2 ustawy o SW, usprawiedliwiające opóźnienie w dochodzeniu roszczenia. Reasumując, wskazane naruszenie przepisu prawa materialnego oraz mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania administracyjnego dotyczących ustalenia treści żądania i trybu postępowania w jakim sprawa powinna być załatwiona, spowodowały konieczność uwzględnienia skargi. Przy ponownym zatem rozpatrzeniu sprawy rzeczą organu będzie ustalenie w jakim trybie tj. czy w trybie zwykłym, czy w jednym (którym) z trybów nadzwyczajnych, przewidzianych w Kpa strona żąda załatwienia sprawy rozstrzygniętej wcześniejszą decyzją ostateczną i zgodnie z wolą strony rozpoznanie i rozstrzygniecie przy uwzględnieniu wyżej prezentowanych zapatrywań materialno-prawnych sądu. Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w związku z art. 135 oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).