VI SA/Wa 1933/17

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2018 r. sprawy ze skargi C. S.A. z siedzibą w P., Francja na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia w części uznania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ochrony międzynarodowego znaku towarowego przestrzennego 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz C. S.A. z siedzibą w P., Francja zwrot kosztów postępowania w kwocie 1617 ( jeden tysiąc sześćset siedemnaście) złotych. UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. (nr [...] ) Urząd Patentowy RP unieważnił uznanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ochrony międzynarodowego znaku towarowego przestrzennego o numerze [...] w części dotyczącej towarów ujętych w klasie 29: produkty nabiałowe, a mianowicie desery mleczne, jogurty, jogurty pitne, musy, desery śmietankowe, napoje składające się głównie z mleka lub produktów mlecznych, napoje składające się głównie z fermentów mlekowych, napoje mleczne zawierające owoce, sfermentowane produkty mleczne zwykłe lub aromatyzowane oraz w klasie 30: lody jadalne całkowicie lub częściowo zrobione z jogurtu, zamrożone jogurty (lody cukiernicze). Jako podstawę prawną decyzji wskazano art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. nr 5, poz. 17 ze zm.), dalej u.z.t., oraz art. 315 ust. 3 i art. 164 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. nr 119, poz. 1117 ze zm.), dalej p.w.p., oraz art. 98 k.p.c. w zw. z art. 256 ust. 2 p.w.p. Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. Znak towarowy przestrzenny o numerze [...] , przeznaczony dla towarów w klasie 5, 29, 30 i 32, zarejestrowany został na rzecz C. S.A. z siedzibą w [...] , Francja (dalej: uprawniona, skarżąca). Rejestracja znaku nastąpiła w dniu 12 sierpnia 1998 r. i rozciągała się na terytorium RP. W dniu 2 grudnia 2010 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek B. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: wnioskodawca lub uczestnik) o unieważnienie uznania ochrony międzynarodowej spornego znaku towarowego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w części dotyczącej towarów z klasy 29 i 30 produkty nabiałowe, tj.: desery mleczne, jogurty, jogurty pitne, musy, desery śmietankowe, napoje składające się głównie z mleka lub produktów mlecznych, napoje składające się głównie z fermentów mlekowych, napoje mleczne zawierające owoce, sfermentowane produkty mleczne zwykłe lub aromatyzowane, lody jadalne całkowicie lub częściowo zrobione z jogurtu, zamrożone jogurty (lody cukiernicze). Wnioskodawca wskazał, że uprawniony w dacie rejestracji działał w złej wierze, gdyż nie zamierzał używać znaku. W szczególności słowno-graficzno-przestrzenne opakowania (oznaczenia) z elementami słownymi "DANONE" i "Fantasia" używane w Polsce przez uprawnionego dla deserów jogurtowych są całkowicie odmiennymi znakami w porównaniu ze spornym znakiem. Ponadto zdaniem wnioskodawcy sporny znak towarowy nie miał - w dacie jego zgłoszenia do rejestracji - pierwotnej zdolności odróżniającej dla towarów w klasach 29 i 30. Uprawniony do znaku wniósł o oddalenie wniosku. Przedkładając badania rynkowe z 2008 r. zaprzeczył, że dla jogurtów używa wyłącznie znaku słowno-graficzno-przestrzennego i tylko taki znak, jako znak kombinowany, może być uznany za używany w obrocie. Nie zgodził się również z zarzutem, jakoby sporny znak towarowy był silnie zdeterminowany względami funkcjonalnymi, gdyż dwukomorowość nie jest jego cechą odróżniającą i jako taka nigdy nie była zakazywana, zaś na rynku polskim występuje wiele opakowań dwukomorowych, które nie imitują spornego znaku, gdyż posiadają szereg cech różniących. Co do braku możliwości nabycia wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku uprawniony podniósł, że znak ten jest rozpoznawany samoistnie przez 65% osób jedzących jogurty, które kojarzą kształt opakowania stanowiącego przedmiot spornego prawa ochronnego z konkretnym jogurtem o nazwie "Fantasia", wprowadzonym na rynek polski od 1997 r. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. Urząd Patentowy RP unieważnił uznanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ochrony międzynarodowego znaku towarowego przestrzennego o numerze [...] w części dotyczącej towarów ujętych w klasie 29 oraz w klasie 30. Analizując sporny znak jako całość Urząd Patentowy RP zauważył, że nie ma on ani etykiety, ani logo lub nazw, które mogłyby nadać całości charakter wskazujący na pochodzenie produktu, ani też nie wykazuje on jakiejkolwiek cechy szczególnej, która przekazywałaby informacje o źródle pochodzenia. Organ uznał, że relewantny krąg odbiorców nie skojarzy formy opakowania z pochodzeniem towarów od konkretnego przedsiębiorcy, lecz z samym produktem i jego składem. Kształt rozpatrywanego opakowania jest banalny, nie zawiera żadnych elementów charakterystycznych, które pozwalałyby na jego utożsamienie z konkretnym źródłem. Dla potencjalnego odbiorcy samo opakowanie jest informacją, że ma do czynienia z dwoma oddzielnymi produktami. W ocenie organu konsument biorąc do ręki takie opakowanie, nawet jeśli już wcześniej widział ten kształt i był zadowolony z produktu, będzie jednak szukał informacji potwierdzającej, że to opakowanie zawiera poszukiwany przez niego jogurt. Taką informacją będzie umieszczony na opakowaniu znak towarowy "Fantasia" lub "DANONE". Nie zgadzając się z unieważnieniem prawa ochronnego na sporny znak towarowy skarżąca wniosła skargę podnosząc zarzuty naruszenia przepisów postępowania, głównie w zakresie ustaleń stanu faktycznego oraz zarzuty prawa materialnego: art. 7 ust. 1-2 i art. 31 u.z.t. oraz art. 165 ust. 1 pkt 2 i art. 169 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 p.w.p. Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Warszawie wyrokiem z 18 lipca 2014 r., VI SA/Wa 2897/13 oddalił skargę. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że niewątpliwie kształt, forma przestrzenna, w tym towaru lub opakowania, może być znakiem towarowym, zarówno na gruncie ustaw: o znakach towarowych i prawa własności przemysłowej, jak też Pierwszej Dyrektywy Rady z 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (89/104/EWG) (Dz. U. UE. L 1989 nr 40 poz. 1) w skrócie: dyrektywa nr 89/104/EWG oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U.UE.L.1994.11.1). Jednak, zdaniem Sądu, podlegający rejestracji znak przestrzenny nie może składać się wyłącznie z kształtu wynikającego z charakteru samych towarów lub kształtu niezbędnego do uzyskania efektu technicznego albo kształtu zwiększającego znacznie wartość towaru, w myśl art. 3 ust. 1 lit. e/ dyrektywy nr 89/104/EWG. WSA w Warszawie przyznał rację organowi, że sporne opakowanie nie odbiega kształtem od zwyczajów w branży produktów mlecznych, ponadto w ocenie Sądu znak towarowy przestrzenny, stanowiący jednocześnie formę produktu, nie ma zdolności odróżniającej i nie może zastąpić prawa z rejestracji wzoru zdobniczego lub wzoru użytkowego (wzoru przemysłowego). Uzasadnione jest natomiast twierdzenie uczestnika postępowania, że w dacie pierwszeństwa – nawet przy założeniu, iż była to nowość na rynku, konsument postrzegał formę dwukomorowego pojemnika jako po prostu pojemnik. Odnosząc się do zarzutów dotyczących pominięcia dowodów zgłoszonych przez skarżącą, a świadczących o pierwotnej oraz o wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia, Sąd podzielił stanowisko organu, że przedstawione materiały okazały się niewystarczające dla wykazania ww. okoliczności. Na skutek skargi kasacyjnej wniesionej przez uprawnionego, Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) wyrokiem z dnia 23 maja 2016 r., II GSK 2966/14, uchylił wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 lipca 2014 r., VI SA/Wa 2897/13 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. Sąd kasacyjny wskazał, że podstawą wniosku w postępowaniu spornym były art. 8 pkt 1 i art. 7 u.z.t. Następnie uczestnik rozszerzył podstawę prawną żądania o art. 4 tej ustawy. Urząd Patentowy zaskarżoną decyzją unieważnił uznanie na terytorium RP ochrony międzynarodowego znaku towarowego przestrzennego o numerze [...] z przyczyn określonych w art. 7 u.z.t. Organ uznał, że wnioskodawca nie wykazał, aby uprawniony działał w złej wierze (art. 8 pkt 1 u.z.t.), a zarzut art. 4 u.z.t. ocenił jako bezprzedmiotowy. W tej sytuacji, zdaniem NSA, to art. 7 u.z.t. stanowiący wymóg dostatecznych znamion odróżniających znaku towarowego wyznaczał ramy materialnoprawne kontroli sądowoadministracyjnej. A skoro tak, to obowiązkiem Sądu pierwszej instancji było wyłożyć ten przepis, a następnie skontrolować pogląd organu o braku konkretnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia przestrzennego. Tymczasem - w ocenie NSA - z uzasadnienia uchylonego wyroku zdaje się wynikać, że unieważnienie uznania ochrony międzynarodowego znaku towarowego znajdowało swoją podstawę nie tylko w art. 7 u.z.t., ale także w art. 3 ust.1 lit. e/ drugie tiret dyrektywy nr 89/104/EWG. Sąd pierwszej instancji stanowczo bowiem stwierdził, że sporne oznaczenie jest rozwiązaniem o charakterze funkcjonalnym w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret tej dyrektywy. NSA podkreślił, że Sąd pierwszej instancji wyrażając taki pogląd wskazał, że podzielił w tej kwestii stanowisko Urzędu Patentowego. Zdaniem zaś NSA Urząd Patentowy nie zajął takiego stanowiska. Podstawą unieważnienia uznania ochrony w zaskarżonej decyzji był art. 7 u.z.t. To, że rozważając przesłankę konkretnej zdolności odróżniającej oznaczeń przestrzennych, Urząd Patentowy odwoływał się do orzecznictwa TSUE, w tym odnoszącego się do różnych jednostek redakcyjnych art. 3 ust. 1 dyrektywy nr 89/104/EWG nie oznacza, że organ przyjął, iż zaistniała podstawa do unieważnienia uznania ochrony określona w przepisie unijnym. Z tych przyczyn, zaprezentowanie stanowiska odmiennego przez Sąd pierwszej instancji stanowi naruszenie art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718) w skrócie: p.p.s.a., zarówno w zakresie przedstawienia stanu faktycznego sprawy, jak i wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Zdaniem NSA, taka sama wadliwość uzasadnienia obejmuje kwestie związane z oceną dowodów przedstawionych w toku postępowania, a odnoszących się do nabycia przez sporne oznaczenie przestrzenne wtórnej zdolności odróżniającej. Ponownie rozpoznając sprawę WSA w Warszawie, wyrokiem z dnia 16 listopada 2016 r., VI SA/Wa 1631/16, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uprawnionego stwierdzając, że brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu WSA, odnosząc się do wskazówek zawartych w wyroku NSA z dnia 23 maja 2016 r., II GSK 2966/14, wskazał, że Urząd Patentowy prawidłowo dokonał w zaskarżonej decyzji wykładni art. 7 u.z.t. uwzględniając treść art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret dyrektywy nr 89/104/EWG. W ocenie Sądu dokonana przez organ prounijna interpretacja art. 7 u.z.t. "prowadzi do konieczności rozszerzenia jego treści o postanowienia cytowanej dyrektywy dotyczące tego przedmiotu, to jest o wyłączenie z rejestracji: a) kształtu wynikającego z charakteru samego towaru, b) kształtu towaru niezbędnego do uzyskania efektu technicznego, c) kształtu zwiększającego znacznie wartość towaru". W ocenie Sądu prawidłowo Urząd Patentowy uznał, że przedmiotowa forma znaku [...] nie ma charakteru samodzielnego względem towaru, który ma identyfikować. Forma opakowania dwukomorowego wymuszona jest parametrami technicznymi, co umożliwia wymieszanie dwóch produktów ze sobą. Nie może być zatem znakiem towarowym dla produktów z klasy 29 i 30 pojemnik dwukomorowy bez dodatkowych oznaczeń, gdyż jego dwukomorowość to właściwość techniczna, jaka wprost wynika z założeń techniczno-projektowych, które miały na celu stworzenie pojemnika umożliwiającego wymieszanie dwóch produktów. WSA w Warszawie podzielił stanowisko organu, że zarejestrowany w postaci znaku towarowego przestrzennego [...] pojemnik dwukomorowy posiada kształt uwarunkowany wyłącznie efektem technicznym, co w konsekwencji prowadzi do konieczności unieważnienia znaku towarowego. Organ prawidłowo, w ocenie Sądu, ustalił zasadnicze elementy spornego oznaczenia stwierdzając, że uwarunkowane są one technicznie oraz w sposób wyczerpujący uzasadnił, dlaczego to właśnie te elementy mają charakter funkcjonalny. Sąd podkreślił, że przedmiotowy znak nie zawiera innych właściwości (elementów), które są zasadnicze i nie spełniają funkcji technicznej. WSA w Warszawie stanął na stanowisku, że w przypadku, gdy zaistnieje przeszkoda rejestracyjna z art. 7 u.z.t., nie jest konieczne badanie sposobu postrzegania danego oznaczenia przez docelowy krąg odbiorców, gdyż o niemożności rejestracji decyduje sama przesłanka - "kształt niezbędny do uzyskania efektu technicznego", a nie jego sposób postrzegania przez przeciętnego odbiorcę. Ocena zasadniczych właściwości oznaczenia nie jest bowiem badaniem zdolności odróżniającej, co oznacza, że badanie to nie musi być dokonywane w sposób właściwy dla badania zdolności odróżniającej i odwołania się do sposobu postrzegania oznaczenia przez relewantny krąg odbiorców. W niniejszej sprawie organ dokonał badania przedmiotowego oznaczenia poprzez sposób postrzegania go przez docelowy krąg odbiorców, jednak w ocenie Sądu nie miało to wpływu na wynik rozstrzygnięcia, gdyż uprzednio w sposób prawidłowy organ wykazał zaistnienie przesłanki z art. 7 u.z.t. Reasumując, WSA w Warszawie wskazał, że skoro określone oznaczenie, tu: znak towarowy [...] , nie może być w ogóle zarejestrowane, to nie może nabyć zdolności rejestracyjnej po upływie określonego czasu (tzw. wtórnej zdolności odróżniającej), wobec powyższego twierdzenia skarżącej o nabyciu przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej Sąd uznał za błędne. W skardze kasacyjnej wywiedzionej od tego wyroku skarżąca, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła: I. naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: 1. art. 190 p.p.s.a. poprzez: a. uznanie, iż Urząd Patentowy dokonał wykładni art. 7 u.z.t. w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret dyrektywy nr 89/104/EWG i oparł swoją decyzję o unieważnieniu znaku towarowego [...] na uznaniu, iż znak ten stanowi kształt niezbędny do uzyskania efektu technicznego, a tym samym spełnia przesłankę wskazaną w powyższym przepisie dyrektywy podczas gdy NSA w wyroku z 23 maja 2016 r., wydanym w niniejszej sprawie, wyraźnie stwierdził, że: - "To, że rozważając przesłankę konkretnej zdolności odróżniającej oznaczeń przestrzennych Urząd Patentowy odwoływał się do orzecznictwa TSUE, w tym odnoszącego się do różnych jednostek redakcyjnych art. 3 ust. 1 dyrektywy nr 89/104/EWG nie oznacza w żadnej mierze, że organ przyjął, iż zaistniała podstawa do unieważnienia uznania ochrony określona w przepisie unijnym", - "Zaprezentowanie stanowiska odmiennego przez Sąd Instancji stanowi naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. zarówno w zakresie odnoszącym się do przedstawienia stanu faktycznego sprawy, jak i wyjaśnieniem podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a."; b. pominięcie ustalenia NSA (str. 20 wyroku 3 akapit), iż stwierdzenie przez Sąd pierwszej instancji, że sporne oznaczenie jest rozwiązaniem o charakterze funkcjonalnym w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret tej dyrektywy świadczy o przyjęciu przez ten Sąd, iż "unieważnienie uznania ochrony międzynarodowego znaku towarowego znajdowało swoją podstawę nie tylko w art. 7 u.z.t., ale także w art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret dyrektywy nr 89/104/EWG", i dokonanie analogicznego ustalenia w zaskarżonym obecnie wyroku; c. brak dokonania ponownej analizy oceny materiału dowodowego przez Sąd, mimo że w swych wytycznych NSA jednoznacznie wskazał, iż uzasadnienie uchylonego wyroku "w kwestii związanej z oceną dowodów przedstawionych w toku postępowania spornego a odnoszących się do nabycia przez sporne oznaczenie przestrzenne wtórnej zdolności odróżniającej" zostało dokonane z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a., oczekując tym samym dokonania oceny ich analizy przez Sąd; d. dokonanie oceny sprawy i prawidłowości wydanej decyzji w oparciu o ustalenie, iż sporny znak towarowy składa się wyłącznie z kształtu niezbędnego do osiągnięcia efektu technicznego, a tym samym nie spełnia przesłanki zdolności odróżniania (str. 24 akapit 4 wyroku), gdy tymczasem, jak podkreślił sam Sąd w dokonanej w wyroku wykładni art. 4 i art. 7 u.z.t., zdolność odróżniania jest przesłanką z art. 4 u.z.t. (str. 16 akapit 2 i 7 wyroku), zaś NSA wyraźnie stwierdził, cytując uzasadnienie zaskarżonej decyzji, iż "uznając zasadność zarzutu art. 7 u.z.t. Kolegium Orzekające nie analizowało zarzutu art. 4 u.z.t. jako bezprzedmiotowego"; 2. naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w skrócie: p.u.s.a., polegające na wyjściu przez WSA poza jego właściwość w zakresie kontroli legalności decyzji administracyjnej poprzez dokonanie własnych ustaleń, iż: - znak przestrzenny spełnia przesłanki z art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret dyrektywy nr 89/104/EWG, w sytuacji gdy przepis ten nie był podstawą rozstrzygania przez organ; - znak przestrzenny nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej, gdyż jest oznaczeniem technicznie funkcjonalnym, podczas gdy organ nie badał wtórnej zdolności odróżniającej, uznawszy jedynie, że znak nie był używany w funkcji znaku towarowego; - Urząd Patentowy oceniał cały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, podczas gdy z decyzji jednoznacznie wynika, iż odniósł się merytorycznie wyłącznie do badań rynkowych, przedłożonych przez skarżącej; 3. naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez rozstrzygnięcie poza granicami sprawy polegające na wydaniu wyroku na podstawie wniosku o unieważnienie uczestnika postępowania, opartego na kilku podstawach prawnych, podczas gdy granice sprawy wyznacza zakres decyzji oraz zakres jej zaskarżenia, a nie wniosek, zaś w niniejszej sprawie Urząd Patentowy unieważnił znak towarowy wyłącznie na podstawie art. 7 ust. 1 i 2 u.z.t., a nie przesłanek z art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret dyrektywy nr 89/104/EWG; 4. naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez rozstrzygnięcie poza granicami sprawy polegające na badaniu prawidłowości decyzji w świetle przesłanek z art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret dyrektywy nr 89/104/EWG, podczas gdy Urząd Patentowy nie oparł się w decyzji na tym przepisie, bowiem zgodnie z treścią art. 6 quinquies Konwencji Paryskiej i zawartą w niej zasadą telle-quelle enumeratywnie wymieniającą okoliczności wyłączające jej zastosowanie, Urząd Patentowy nie mógł unieważnić znaku towarowego, zarejestrowanego wcześniej we Francji należącej do Związku Paryskiego, na podstawie przesłanki charakteru technicznego, nawet gdyby ta przesłanka w niniejszej sprawie hipotetycznie zachodziła, a tym samym przesłanki te pozostają poza granicami sprawy; 5. naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez rozstrzygnięcie poza granicami sprawy polegające na ocenie i przyjęciu za słuszne ustaleń Urzędu Patentowego, w sytuacji, gdy Urząd Patentowy oceniał stan faktyczny oraz okoliczności związane ze zdolnością odróżniającą spornego znaku towarowego [...] na podstawie wizerunku niewłaściwego opakowania jogurtów "Fantasia", czego potwierdzeniem jest opis opakowania jogurtów "Fantasia", które organ oceniał, zawarty na str. 48 decyzji, zgodnie z którym "Etykieta boczna rozciąga się na całej długości większej komory" podczas, gdy etykieta boczna na opakowaniu stanowiącym znak towarowy [...] zajmowała zaledwie 40% tej powierzchni; 6. naruszenie art. 134 § 2 p.p.s.a. poprzez wydanie orzeczenia na niekorzyść skarżącej poprzez stwierdzenie, iż unieważnienie znaku [...] było zasadne bowiem nie spełnia on przesłanek z art. 7 u.z.t., bowiem spełnia przesłanki wyłączające możliwość uzyskania prawa wskazane w art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret dyrektywy nr 89/104/EWG odnoszące się do znaków towarowych, podczas gdy przepis ten nie odnosi się do przesłanek określonych w art. 7 ust. 1 i 2 ustawy o znakach towarowych, na podstawie którego znak ten został unieważniony; 7. naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, wbrew zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu, iż znak towarowy [...] nie był używany w obrocie na terenie Polski, w sytuacji gdy jest to okoliczność bezsporna, bowiem zarówno uczestnik, jak i Urząd Patentowy podkreślali, iż skarżąca używa swojego znaku przestrzennego ale niesamoistnie, bowiem w charakterze znaku słowno-graficzno-przestrzennego; 8. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak merytorycznego odniesienia się przez Sąd do wszystkich zarzutów skarżącej podnoszonych w toku postępowania, w tym w szczególności w skardze w punkcie 1.1. a-k i I.2 oraz wskazania dlaczego są one bezzasadne, podczas gdy dotyczyły one okoliczności istotnych z punktu widzenia niniejszej sprawy; 9. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak odniesienia się do zarzutu oraz argumentów na jego poparcie przedstawionych w załączniku do protokołu z rozprawy z dnia 9 listopada 2016 r., iż Urząd Patentowy oceniał stan faktyczny na podstawie wizerunku niewłaściwego opakowania jogurtów "Fantasia", czego potwierdzeniem jest opis opakowania jogurtów "Fantasia", które Urząd oceniał, zawarty na str. 48 decyzji, zgodnie z którym "Etykieta boczna rozciąga się na całej długości większej komory" podczas, gdy etykieta boczna na opakowaniu stanowiącym znak towarowy [...] zajmowała zaledwie 40% tej powierzchni; 10. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak wskazania, na jakiej podstawie Sąd ustalił, iż organ uznał, że przedmiotowy znak towarowy [...] winien być unieważniony, ponieważ nie podlega rejestracji kształt towaru niezbędny do uzyskania efektu technicznego (str. 24 akapit 4), w sytuacji gdy organ unieważnił ten znak z powodu braku zdolności odróżniającej; 11. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak wskazania, na jakiej podstawie Sąd ustalił, iż art. 7 u.z.t. był interpretowany przez Urząd Patentowy prowspólnotowo, tj. z uwzględnieniem przeszkody rejestracyjnej w postaci "formy (kształtu towaru) niezbędnej do uzyskania efektu technicznego", w sytuacji gdy organ unieważnił sporny znak wyłącznie z powodu braku zdolności odróżniającej; 12. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak merytorycznego odniesienia się przez Sąd do zarzutów skarżącej dotyczących pominięcia przez Urząd Patentowy materiału dowodowego na okoliczność pierwotnej i wtórnej zdolności odróżniającej, złożonych do akt sprawy w toku postępowania przed Urzędem Patentowym; 13. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak merytorycznego wyjaśnienia na jakiej podstawie i w oparciu o jakie dowody Sąd uznał, iż materiał gromadzony w sprawie pozwalał na dokonanie oceny, czy sporne oznaczenie ma kształt niezbędny do osiągnięcia efektu technicznego, w sytuacji gdy Urząd Patentowy w zaskarżonej decyzji dokonał analizy jedynie dowodu w postaci badań rynkowych z 2008 r. i to na okoliczność inną niż to czy znak sporny posiadał kształt niezbędny dla osiągnięcia efektu technicznego; 14. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak merytorycznego wyjaśnienia, na jakiej podstawie Sąd uznał, iż na skarżącej ciążył obowiązek wykazania braku przesłanki posiadania przez sporny znak kształtu niezbędnego do osiągnięcia efektu technicznego, w sytuacji gdy nie dość, że nie jest to przesłanka z art. 7 u.z.t., to jeszcze zgodnie z zasadą ciężaru dowodu, to na wnioskodawcy ciąży obowiązek wykazania wszelkich przesłanek mających uzasadniać jego wniosek; 15. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak merytorycznego odniesienia się przez Sąd do zarzutów skarżącej dotyczących zmiany linii orzeczniczej Urzędu Patentowego w przedmiocie instytucji używania przestrzennych znaków towarowych, dokonanej przez poszerzony skład Kolegium Orzekającego w sprawie butelki Domestos (decyzja w sprawie [...] ) i niezgodności ustaleń Urzędu Patentowego w niniejszej sprawie z tą linią, w tym z decyzjami Urzędu Patentowego, wydanymi w sprawie międzynarodowego znaku przestrzennego [...] w postaci skopka tj. decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. oddalającą wniosek o wygaszenie ([...] ) z powodu jego nieużywania oraz decyzją o unieważnienie ([...] ); 16. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia, dlaczego zdaniem Sądu Urząd Patentowy prawidłowo dokonał oceny materiału dowodowego, a więc także przedłożonych do akt sprawy badań rynkowych z 2008 r., które Urząd uznał za niewiarygodne; 17. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia, dlaczego Sąd nie tylko dokonał oceny materiału dowodowego na okoliczność samoistnego występowania na rynku spornego znaku towarowego [...] , ale pominął także ocenę Urzędu Patentowego wyników badań rynkowych z 2008 r., w sytuacji gdy był to jeden z dowodów w sprawie potwierdzających, niezależnie od innych materiałów dowodowych, istnienie przed złożeniem wniosku w niniejszej sprawie nie tylko wtórnej zdolności odróżniającej, ale wręcz renomy znaku przestrzennego [...] i jego samoistnego występowania na rynku polskim w świadomości przeciętnych odbiorców; 18. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, iż znak towarowy [...] nie był używany w obrocie, w sytuacji gdy jest to okoliczność bezsporna, bowiem zarówno uczestnik postępowania, jak i Urząd Patentowy podkreślali, iż skarżąca używa swojego znaku przestrzennego ale niesamodzielnie bowiem w charakterze znaku słowno-graficzno-przestrzennego; 19. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez bezpodstawne i nieznajdujące potwierdzenia w treści decyzji przyjęcie (str. 23 wyroku akapit 5), jakoby Urząd Patentowy uznał, iż powodem unieważnienia przedmiotowego znaku [...] na podstawie art. 7 u.z.t. było ustalenie przez organ, iż wszystkie właściwości danego kształtu spełniają funkcję techniczną, podczas gdy zdaniem Urzędu, znak winien był być unieważniony bowiem nie posiadał zdolności odróżniającej w dacie zgłoszenia; 20. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez wadliwe ustalenie w sprawie, iż Urząd Patentowy dokonał oceny przesłanki wtórnej zdolności odróżniającej i materiału dowodowego przedłożonego przez uprawnionego na tę okoliczność, podczas gdy z treści decyzji wynika wprost, iż Urząd Patentowy nie dokonał analizy materiału dowodowego na okoliczność przesłanki wtórnej zdolności odróżniającej, gdyż uprzednio wadliwie przyjął, iż sposób i forma używania znaku przestrzennego [...] nie jest używaniem w funkcji znaku towarowego, co w ocenie Urzędu Patentowego było wystarczające aby dowody te pominąć; 21. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez wadliwe ustalenie w sprawie, iż Urząd Patentowy unieważnił znak towarowy [...] na podstawie art. 7 u.z.t. w zw. z wykładnią art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret dyrektywy nr 89/104/EWG, podczas gdy Urząd Patentowy unieważnił znak towarowy [...] na podstawie art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy o znakach towarowych w związku z wykładnią art. 3 ust. 1 lit. b-d dyrektywy; 22. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia, na jakiej podstawie Sąd uznał zarzuty naruszenia art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p. za niezasadne; 23. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak rozpatrzenia przy badaniu stanu faktycznego sprawy i odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do stanowiska skarżącej zawartego w załącznikach do protokołu z rozprawy z dnia [...] lipca 2014 r., [...] lipca 2014 r. oraz [...] listopada 2016 r. w sytuacji, gdy przedstawione w nich okoliczności przeczyły jednoznacznie ustaleniom Sądu, na których oparł on zaskarżony wyrok; 24. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez brak oparcia wyroku o ten przepis w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 77 § 4 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267) w skrócie: k.p.a. poprzez uznanie za fakty powszechnie znane okoliczności, iż znak towarowy [...] był w dacie zgłoszenia tj. w 1998 r. opakowaniem typowym dla rynku jogurtów, nie odbiegającym od norm w danej branży, podczas gdy okoliczność ta nie tylko nie spełnia wymogów okoliczności powszechnie znanej, w tym jest kwestionowana przez skarżącej, to jeszcze w materiale dowodowym są dowody przeczące prawidłowości takiego ustalenia; - art. 76 k.p.a. poprzez pominięcie dowodu z dokumentu urzędowego dotyczącego wzoru zdobniczego [...] , i okoliczności z niego wynikających, w tym faktu, iż Urząd Patentowy rejestrując ten wzór potwierdził, iż na dzień zgłoszenia wzór ten był nowy na rynku polskim, tj. że na rynku polskim nie istniały jakiekolwiek inne kształty opakowań, które na zorientowanym użytkowniku nie wywoływałyby odmiennego wrażenia; - art. 6 k.p.a. w zw. z art. 256 p.w.p. poprzez odwoływanie się w postępowaniu kontradyktoryjnym nie tylko do zasad postępowania administracyjnego, ale dodatkowo do nieobowiązujących w Polsce i niebędących przedmiotem harmonizacji przepisów postępowania zawartych w rozporządzeniu Rady WE nr 207/2009 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego; - art. 7 i art. 9 k.p.a. ponieważ Urząd Patentowy będąc zobowiązanym do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, nie przeprowadził w sposób właściwy postępowania dowodowego na okoliczność zdolności odróżniającej i renomy znaku towarowego [...] , ograniczając się wyłącznie do analizy wyników badań rynkowych z pominięciem innych dowodów w sprawie; - art. 107 § 3 k.p.a. poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż Urząd Patentowy w dostatecznym stopniu i wyraźnie wskazał przesłanki faktyczne i prawne z powodu których unieważnił uznanie na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej ochrony międzynarodowego znaku [...] , podczas gdy jak wynika wprost z uzasadnienia wyroku, nawet dla Sądu, który podzielił stanowisko organu, wyjaśnienie podstawy faktycznej i prawnej decyzji nie jest wskazane prawidłowo, skoro sam Sąd błędnie przyjmuje podstawy prawne decyzji Urzędu Patentowego i myli przesłanki z art. 4 i art. 7 ustawy o znakach towarowych oraz art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret dyrektywy nr 89/104/EWG, na którego wykładni w niczym nieuzasadnionej ocenie Sądu została wydana zaskarżona decyzja; 25. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez brak oparcia wyroku o ten przepis w sytuacji istnienia podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Urząd Patentowy – w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy: art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak uwzględnienia istotnych okoliczności sprawy, jej niewłaściwą ocenę, a także brak odniesienia się w uzasadnieniu do wszystkich argumentów oraz materiałów dowodowych wskazywanych w toku postępowania przez skarżącą, tj.: - pominięcie przez Urząd Patentowy materiału dowodowego za okres sprzed daty uznania w Polsce ochrony znaku międzynarodowego [...] tj. sprzed 20 lipca 2002 r. czyli za okres 5 lat; - uznanie przez Urząd Patentowy twierdzeń Wnioskodawcy o braku zdolności odróżniającej znaku towarowego [...] za zasadne, mimo braku dowodów w aktach sprawy na tę okoliczność; - brak rozpoznania przez Urząd Patentowy istoty sprawy, w tym dokonanie nieprawidłowej i niepełnej oceny zdolności odróżniającej przestrzennego znaku towarowego [...] w wyniku ograniczenia tej oceny do dwukomorowości; - przyjęcie przez Urząd Patentowy , że znak towarowy [...] był w dacie zgłoszenia typowym w Polsce opakowaniem jogurtów, mimo braku dowodów potwierdzających tę okoliczność a wręcz istnieniu dowodów przeczących prawidłowości tego ustalenia; - pominięcie przez Urząd Patentowy okoliczności bezspornej, potwierdzonej nadto materiałem dowodowym, iż to jogurt "Frutica" firmy Bakoma w opakowaniu o zbieżnym kształcie do kształtów opakowań jogurtów "Fantasia" była w 2008 r. jedynym konkurentem dla jogurtu "Fantasia"; - pominięcie przez Urząd Patentowy dowodów podważających zasadność twierdzeń Wnioskodawcy (obecnie Uczestnika postępowania); - pominięcie przez Urząd Patentowy przy ustaleniu stanu faktycznego, iż 13% przeciętnych odbiorców widząc produkt o nazwie "Frutica" z umieszczoną na etykietach tą nazwą oraz nazwą Bakoma, oferowany w opakowaniu dwukomorowym o bardzo podobnym kształcie jak przestrzenny znak towarowy [...] , stwierdziło, iż jest to jogurt "Fantasia", mimo że jedyne podobieństwo jakie zachodziło to kształt opakowania; - przyjęcie przez Urząd Patentowy, iż ustalenia dokonane w toku postępowania cywilnego nie mają znaczenia dla sprawy, ze względu na niepokrywanie się okresów, których dotyczą poczynione w tym postępowaniu ustalenia Sądu Apelacyjnego oraz Urzędu Patentowego, mimo że w rzeczywistości okresy te były zbieżne, zaś ustalenia potwierdzały nie tylko istnienie w dniu złożenia wniosku w niniejszej sprawie zdolności odróżniającej znaku [...] , ale wręcz jego renomę; - pominięcie przez Urząd Patentowy przy ustalaniu stanu faktycznego, iż 44% przeciętnych odbiorców jogurtów utożsamia przestrzenny znak towarowy z konkretnym źródłem pochodzenia, co jest okolicznością wystarczającą, aby przyjąć iż znak ten nie tylko posiadał w dacie złożenia wniosku zdolność odróżniającą na rynku polskim, ale był wręcz znakiem renomowanym; - przyjęcie przez Urząd Patentowy, iż 57% osób używających jogurtu "Fantasia", oferowanego w opakowaniach o kształcie jak przestrzenny znak towarowy, wskazało w przedłożonych do akt badaniach rynkowych z 2008 r. na podstawie wizerunku samego opakowania, potrafiło wskazać jego źródło pochodzenia, w sytuacji gdy z badań tych jednoznacznie wynikało, iż 64% przeciętnych odbiorców wskazało, iż jest to jogurt "Fantasia" lub że jest to jogurt pochodzący od D.; - pominięcie przez Urząd Patentowy, przy ustalaniu okoliczności sprawy, materiałów dowodowych dotyczących okresu występowania w obrocie znaku przestrzennego [...] przed dniem uznania jego ochrony w Polsce w 2002 r. w sytuacji gdy ustalenia w tym zakresie są istotne dla oceny przesłanek w zakresie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej w rozumieniu w. z art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p.; - uznanie, że znak towarowy [...] nie był używany w funkcji znaku towarowego; 26. naruszenie art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi przy braku przesłanek pozwalających stwierdzić legalność decyzji Urzędu Patentowego RP; II. naruszenie prawa materialnego, tj.: - art. 7 ust. 1 i 2 u.z.t. poprzez jego błędną wykładnię, a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w uznaniu za zasadne i uznanie przez Sąd jako własne stanowiska Urzędu Patentowego, zgodnie z którym: znak nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej, gdy nie daje gwarancji, że towar nim oznaczony jest określonej jakości, podczas gdy funkcja gwarancyjna nie jest przesłanką zdolności odróżniającej znaku towarowego; przeciętnym odbiorcą towarów dla oznaczania których przeznaczony jest znak [...] tj. jogurtów są osoby spożywające konkretny produkt "Fantasia" tym znakiem oznaczony, podczas gdy przeciętnym odbiorcą przy ocenie zdolności odróżniającej są osoby które chociażby sporadycznie jedzą jogurty; - znak który jest rozpoznawalny przez 44% przeciętnych odbiorców nie posiada zdolności odróżniającej, podczas gdy w literaturze przedmiotu i orzecznictwie wskazuje się, iż dolną granicą uznania znaku za znak renomowany jest jego rozpoznawalność przez przeciętnych odbiorców na poziomie 25-30%; - kryteria oceny zdolności odróżniającej przestrzennych znaków towarowych składających się z samej formy towaru są inne niż kryteria oceny pozostałych kategorii znaków towarowych, podczas gdy kryteria te winny być takie same dla wszystkich kategorii znaków; - funkcjonalność znaku przestrzennego jest przesłanką uniemożliwiającą stwierdzenie istnienia jego pierwotnej i wtórnej zdolności odróżniającej, podczas gdy ugruntowany jest pogląd, iż każdy kształt towaru jest funkcjonalny, co nie wyłącza jego rejestrowalności; - naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 u.z.t. poprzez ¡ego błędną wykładnię, a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, iż: - przesłanką unieważnienia znaku towarowego na podstawie art. 7 u.z.t. jest posiadanie przez znak towarowy kształtu niezbędnego do uzyskania efektu technicznego (str. 23 akapit 6 wyroku), podczas gdy taka przesłanka nie jest w tym przepisie wymieniona, co podkreśla sam Sąd (str. 24 akapit 4 wyroku); - dwukomorowość pojemnika świadczy o posiadaniu przez znak kształtu niezbędnego do uzyskania efektu technicznego i jako taka jest przeszkodą w udzieleniu na taki znak prawa ochronnego, podczas gdy taka przesłanka nie jest w tym przepisie wymieniona, a nadto idea dwukomorowości nie jest elementem odróżniającym spornego znaku, jak również - idea ta jako taka - nie ma żadnego kształtu; - przepis ten nie ma zastosowania jako przeszkoda w udzieleniu ochrony w odniesieniu do znaków przestrzennych jedynie w wypadku, gdy kształt zawiera niebagatelny element nie posiadający charakteru funkcjonalnego (element ozdobny, fantazyjny), który nadto odgrywa zasadniczą rolę w kształcie towaru (str. 23 akapit 6 wyroku); - wykładnia dotycząca art. 7 ust. 1 lit. e) rozporządzenia nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, dotycząca przeszkody rejestracyjnej dotyczącej kształtu towaru niezbędnego do uzyskania efektu technicznego znajduje zastosowanie przy wykładni art. 7 u.z.t., podczas gdy taka przesłanka jest wymieniona oddzielnie expressis verbis w treści rozporządzenia i nie odnosi się do znamion odróżniających; - posiadanie przez znak towarowy kształtu niezbędnego do uzyskania efektu technicznego wyłącza możliwość uzyskania przez znak wtórnej zdolności odróżniającej, podczas gdy taka przesłanka nie była wymieniona jako przeszkoda w uzyskaniu wtórnej zdolności odróżniającej zarówno w dacie zgłoszenia znaku towarowego, uznania jego ochrony w Polsce, jak i w dacie złożenia wniosku o unieważnienie tej ochrony; - art. 7 u.z.t. ma zastosowanie jako podstawa unieważnienia znaku w przypadku, gdy wszystkie zasadnicze właściwości (elementy) oznaczenia mają charakter funkcjonalny, w sytuacji gdy taka przesłanka nie została wymieniona w tym przepisie, zaś w orzecznictwie podkreśla się, że każdy znak przestrzenny w postaci opakowania ma charakter funkcjonalny, zaś przesłanki oceny zdolności odróżniającej nie różnią się od innych rodzajów znaków towarowych, a tym samym znak przestrzenny może posiadać pierwotną i nabyć wtórną zdolność odróżniającą tak samo jak każdy inny rodzaj znaku towarowego; - przesłanką uniemożliwiającą zarejestrowanie znaku towarowego oraz nabycie wtórnej zdolności odróżniającej w świetle art. 7 u.z.t., w sytuacji gdy nie ma oddzielnego przepisu, który wyłączałby możliwość rejestrowania oznaczenia składającego się wyłącznie z niezbędnej formy dla osiągnięcia efektu technicznego jest niespełnienie przesłanki zdolności odróżniania (str. 24 akapit 4 wyroku), podczas gdy sam Sąd w dokonanej na wstępie swych rozważań wykładni art. 4 i art. 7 u.z.t. podkreślił, iż tzw. zdolność odróżnienia jest przesłanką z art. 4 ustawy o znakach towarowych (str. 16 akapit 2 i 7 wyroku), który nie był podstawą zaskarżonej decyzji; - dla oceny zdolności odróżniającej znaku towarowego, w tym przesłanki braku posiadania przez znak towarowy kształtu niezbędnego do osiągnięcia efektu technicznego niezbędna jest opinia biegłego; - naruszenie art. 165 ust. 1 pkt 2 prawa własności przemysłowej poprzez jego błędną wykładnię przejawiającą się w uznaniu za zasadne i uznanie przez Sąd jako własne stanowiska Urzędu Patentowego, iż początkiem okresu, w którym bada się czy znak towarowy nabył wtórną zdolność odróżniającą jest dzień udzielenia prawa, podczas gdy oceniając nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez znak towarowy bada się cały okres jego występowania na rynku, aż do dnia złożenia wniosku o jego unieważnienie; - naruszenie art. 165 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię, a w efekcie jego niewłaściwe zastosowanie, polegającą na uznaniu, że: - obejmuje on przesłanki rejestrowalności wskazane w art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret dyrektywy nr 89/104/EWG, podczas gdy jednoznacznie wymienione były w art. 131 ust. 2 pkt 6 p.w.p. w brzmieniu ustawy z dnia wniosku i wydawania decyzji w sprawie; - posiadanie przez znak towarowy kształtu niezbędnego do uzyskania efektu technicznego wyłącza możliwość uzyskania przez znak wtórnej zdolności odróżniającej, podczas gdy taka przesłanka nie była wymieniona jako przeszkoda w uzyskaniu wtórnej zdolności odróżniającej zarówno w dacie zgłoszenia znaku towarowego, uznania jego ochrony w Polsce, jak i w dacie złożenia wniosku o unieważnienie tej ochrony; - naruszenie art. 165 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 130 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię, iż: - przestrzenne znaki towarowe są znakami szczególnej kategorii, w związku z czym w zasadzie nie mogą nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, chyba że są używane samodzielnie na rynku, podczas gdy znaki przestrzenne należy oceniać, także w zakresie ich używania, analogicznie jak pozostałe kategorie znaków towarowych; - znak towarowy aby był używany w funkcji znaku towarowego musi być używany samodzielnie na rynku, zaś występowanie znaku przestrzennego wyłącznie wraz z etykietami wyłącza możliwość uznania takiego używania za samoistne, podczas gdy ugruntowana jest wykładnia dokonana w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, iż znak może nabyć wtórną zdolność odróżniającą, także gdy był używany w połączeniu z innymi znakami lub jako część innego znaku; - dla oceny wtórnej zdolności odróżniającej niezbędna jest opinia biegłego; - naruszenie art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. poprzez wadliwą wykładnię pojęcia używania sprzeczną z wykładnią art. 10 ust. 1 i art. 10 ust. 2 a/ dyrektywy nr 89/104/EWG, dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) - dawny art. 234 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE) i w konsekwencji jego niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy; - naruszenie art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. poprzez wadliwą wykładnię pojęcia używania sprzeczną z wykładnią art. 10 ust. 1 i art. 10 ust. 2 a/ dyrektywy nr 89/104/EWG dokonaną przez TSUE w trybie art. 267 TFUE (dawny art. 234 TWE) i w konsekwencji jego wadliwe zastosowanie w stanie faktycznym sprawy, w sytuacji gdy nie zaistniały podstawy do stwierdzenia braku używania znaku towarowego [...] , bowiem znak ten był rzeczywiście używany w postaci znaku różniącego się w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru; - naruszenie art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię, a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie, przejawiającą się między innymi w tym, że według stanowiska Urzędu Patentowego, przyjętego przez Sąd za własne, znak towarowy musi być używany w formie zarejestrowanej; - naruszenie art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię, a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie, przejawiającą się w tym, że według stanowiska Urzędu Patentowego, przyjętego przez Sąd za własne, używanie znaku przestrzennego łącznie z etykietami nie jest używaniem znaku, gdyż zmienia jego odróżniający charakter; - naruszenie art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret w zw. z art. 3 ust. 3 dyrektywy nr 89/104/EWG poprzez jego błędną wykładnię, a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przesłanką uniemożliwiającą uzyskanie wtórnej zdolności odróżniającej jest charakter funkcjonalny znaku przestrzennego, podczas gdy expressis verbis w przepisie zostało wskazane, iż nie mogą nabyć wtórnej zdolności odróżniającej tylko te oznaczenia, które składają się wyłącznie z kształtu niezbędnego do uzyskania efektu technicznego, a nie te które mają charakter funkcjonalny; - naruszenie art. 6 quinquies lit. B Konwencji Paryskiej poprzez jego błędną wykładnię i w efekcie niewłaściwe zastosowanie polegającą na przyjęciu, iż przesłanki z art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret w zw. z art. 3 ust. 3 dyrektywy nr 89/104/EWG, w tym przesłanka wyłącznie technicznego charakteru ma zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy przesłanka ta nie została wymieniona w treści wskazanego przepisu, w efekcie czego nawet gdyby znak przestrzenny [...] składał się wyłącznie z kształtu niezbędnego do uzyskania efektu technicznego, nie byłoby możliwe unieważnienie uznania jego ochrony na terytorium Polski w związku z wymienionym powyżej przepisem ; - naruszenie art. 9 Konstytucji RP polegające na braku uwzględnienia orzeczeń TSUE, w tym wydanych w trybie art. 267 TFUE (dawny art. 234 TWE), - naruszenie art. 267 TFUE w związku z art. 5 ust 2 i 4 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) polegające na naruszeniu zasady przyznania, polegającej na wyposażeniu TSUE w wyłączną kompetencję do dokonywania wykładni prawa wspólnotowego, w tym wykładni - w zakresie pojęcia używania - art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 89/104/EWG; - naruszenie art. 19 ust. 1 TUE polegające na braku uwzględnienia wyłącznej kompetencji TSUE do wypełniania luk w prawie wspólnotowym, - naruszenie art. 288 TFUE (dawny art. 249 TWE) w związku z wadliwą wykładnią i zastosowaniem art. 130 p.w.p. w związku z art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. i art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p., polegające na braku osiągnięcia tożsamego rezultatu implementacji art. 3 ust. 3, art. 10 ust. 1 oraz art. 10 ust. 2 lit. a/ dyrektywy nr 89/104/EWG; - naruszenie art. 4 ust. 3 TUE (dawny art. 10 TWE ) w związku z wadliwą wykładnią i zastosowaniem art. 130 w związku z art. 169 ust. 1 pkt 1 i art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. polegające na jej sprzeczności z zasadą solidarności i ekwiwalentności. Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skarżąca jednocześnie, w związku z zarzutem naruszenia prawa materialnego, tj. art. 165 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 130 oraz art. 169 ust. 1 pkt 1 i art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p., wniosła na podstawie art. 267 TFUE, o zadanie Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych: 1. Czy w przypadku gdy zarejestrowany, przestrzenny znak towarowy jest zawsze używany w połączeniu z dodatkowymi elementami można mówić o rzeczywistym używaniu tego znaku towarowego w rozumieniu art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 89/104/EWG; 2. Czy używanie zarejestrowanego przestrzennego znaku towarowego w połączeniu z dodatkowymi elementami w postaci etykiet zmienia jego charakter odróżniający w rozumieniu art. 10 ust. 2 a/ dyrektywy nr 89/104/EWG, jeżeli wcześniej został ustalony brak jakichkolwiek elementów odróżniających; 3. Czy przestrzenny znak towarowy w postaci opakowania może uzyskać charakter odróżniający w rozumieniu art. 3 ust. 3 dyrektywy nr 89/104/EWG w wyniku lub w następstwie używania tego znaku w połączeniu z dodatkowymi elementami w postaci etykiet, a jeżeli tak to czy istnieje zależność, a jeżeli tak, to jaka, pomiędzy siłą dystynktywną umieszczonych na etykietach znaków słownych i słowno-graficznych, a możliwością nabycia wtórnej zdolności przez ten przestrzenny znak towarowy; 4. Czy art. 3 ust. 1 lit. e/ dyrektywy nr 89/104/EWG odnosi się do znamion odróżniających znaku towarowego, czy też stanowi samodzielną przesłankę rejestrowalności znaku towarowego. Urząd Patentowy nie udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną. Uczestnik postępowania w piśmie procesowym z dnia 2 czerwca 2017 r. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. NSA w wyroku z dnia 22 czerwca 2017 r., II GSK 1029/17, uchylił zaskarżony wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 listopada 2016 r., Vi SA/Wa 1631/16 i przekazał sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu sąd kasacyjny wskazał, że zasadnicze znaczenie w sprawie rozpoznawanej na skutek skargi kasacyjnej ma zarzut dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 190 p.p.s.a., albowiem od oceny tego zarzutu zależy ocena pozostałych zarzutów. Podnosząc zarzut, że Sąd pierwszej instancji rozpoznał ponownie sprawę i wydał zaskarżony wyrok pomijając związanie wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie w wyroku NSA z dnia 23 maja 2016 r., II GSK 2966/14, skarżąca spółka przedstawiła własne stanowisko co do tego, jaka jest treść wykładni prawa dokonanej w tym wyroku, którą związany jest zarówno Sąd pierwszej instancji, jak i NSA. Stanowisko skarżącej w tej kwestii nie odpowiada w pełni rzeczywistej treści wykładni ustalonej w powołanym wyroku NSA. Z tego względu należy odwołać się do uzasadnienia wyroku NSA z dnia 23 maja 2016 r., II GSK 2966/14, w którym zawarta jest wykładnia prawa. Ustalona w tej sprawie wykładnia prawa dotyczy dwóch podstawowych zagadnień. Po pierwsze, NSA stwierdził, że granice sprawy o unieważnienie prawa ochronnego wyznacza wnioskodawca poprzez wskazanie przesłanek unieważnienia i podstawy prawnej unieważnienia prawa ochronnego, co oznacza, że ramy materialnoprawne kontroli sądowoadministracyjnej w tej sprawie wyznaczał art. 7 u.z.t., a wobec tego podstawą unieważnienia prawa nie mógł być także art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret dyrektywy nr 89/104/EWG, co mogło wynikać z uzasadnienia wyroku WSA w Warszawie z dnia 18 lipca 2014 r., VI SA/Wa 2897/13 i to w sytuacji, gdy Urząd Patentowy odwoływał się do orzecznictwa TSUE, w tym odnoszącego się do różnych jednostek redakcyjnych art. 3 ust. 1 dyrektywy nr 89/104/EWG, który jednakże w żadnej mierze nie przyjął, że zaistniała podstawa do unieważnienia przyznania prawa ochronnego określona w przepisie unijnym. Ocena prawna, że art. 3 ust. 1 dyrektywy nr 89/104/EWG nie może być podstawą oceny unieważnienia przyznania prawa w postępowaniu sądowoadministracyjnym nie oznacza, że dokonując takiej wykładni prawa NSA objął tą wykładnią także stanowisko, iż nie można dokonywać prounijnej wykładni art. 7 ustawy o znakach towarowych, a więc takiej wykładni, która prowadzi do ustalenia treści tego przepisu zbliżonej do treści przepisu prawa unijnego na tyle, na ile to jest możliwe. Takie rozumienie wykładni prawa dokonanej w tej sprawie w wyroku NSA z dnia 23 maja 2016 r. oznacza, że Sąd pierwszej instancji nie naruszył art. 190 p.p.s.a., ponieważ jako podstawę oceny zaskarżonej decyzji przyjął art. 7 u.z.t., zaś przepisy prawa unijnego, w tym art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret dyrektywy nr 89/104/EWG były jedynie elementem rozumowania do przyjęcia określonej treści przesłanek zawartych w art. 7 u.z.t. Ustawowe określenie "dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego" czy "inne podobne oznaczenia niedające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towarów" mogą być wyjaśnione także poprzez korzystanie z rozumienia podobnych pojęć używanych w prawie wspólnotowym (unijnym) i orzecznictwie dotyczącym tych pojęć. Nie można więc podzielić stanowiska skarżącej, że Sąd pierwszej instancji naruszył szereg wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów, gdyż w istocie rzeczy, wbrew wiążącej wykładni prawa dokonanej w tej sprawie, przyjął jako podstawę wyroku art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret dyrektywy nr 89/104/EWG. Sąd pierwszej instancji podzielił bowiem stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że znak towarowy przestrzenny, który był przedmiotem oceny w tej sprawie, nie miał dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego w rozumieniu art. 7 u.z.t., które to stanowisko zostało poparte szeroką argumentacją w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zarzuty skarżącej, wskazujące na naruszenie szeregu przepisów dotyczących tej kwestii sprowadzają się w istocie rzeczy do prezentowania własnej oceny co do tego, czy znak towarowy przestrzenny miał dostateczne znamiona odróżniające, przy czym skarżąca jednocześnie twierdzi, że znak ten miał dostateczne znamiona odróżniające oraz że znak ten w wyniku używania nabył charakter odróżniający. Po drugie, w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 23 maja 2016 r. stwierdzono, wskazując na wadliwość uzasadnienia wyroku WSA w Warszawie z dnia 18 lipca 2014 r., VI SA/Wa 2897/13, że sprawa nie została prawidłowo rozpoznana w zakresie dotyczącym nabycia przez sporne oznaczenie przestrzenne wtórnej zdolności odróżniającej, ponieważ Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko Urzędu Patentowego, że przedmiotowy znak nie legitymował się wtórną zdolnością odróżniającą, jednakże nie przedstawił stanowiska co do stanu faktycznego i podstawy prawnej w tym zakresie. Ta ocena prawna jednoznacznie wskazuje, że konieczne było ponowne rozpoznanie sprawy i przeprowadzenie kontroli stanowiska organu co do tego, czy prawidłowo przeprowadzono postępowanie dowodowe i czy zgłoszone dowody uprawniały organ do stwierdzenia, że nie zostało wykazane, iż przedmiotowy znak przestrzenny nabył wtórną zdolność odróżniającą. W skardze kasacyjnej trafnie podniesiono, że Sąd pierwszej instancji co do tej kwestii całkowicie zignorował stanowisko NSA wyrażone w powołanym wyroku z dnia 23 maja 2016 r., a ponadto z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a. w ogóle nie odniósł się do stanowiska skarżącej, która przedstawiła liczne argumenty natury faktycznej i prawnej przemawiające za nabyciem przez sporny znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej, które w formie zarzutów podniesiono także w skardze kasacyjnej. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że stało się tak, na skutek przyjęcia przez Sąd pierwszej instancji wadliwego, zdaniem skarżącej, założenia, że sporny znak nie miał dostatecznych znamion odróżniających i nie mógł w wyniku używania nabyć charakteru odróżniającego, pomimo że Urząd Patentowy ustalił, że uprawniony nie udowodnił, że sporny znak w wyniku używania nabył charakter odróżniający. Stanowisko Sądu pierwszej instancji pozostaje w kolizji ze stanowiskiem NSA wyrażonym w wyroku z dnia 23 maja 2016 r., ponieważ z tego wyroku wynika konieczność oceny okoliczności dotyczących ewentualnego nabycia przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej. Nie można podzielić stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że Urząd Patentowy nie powinien dokonywać oceny wtórnej zdolności odróżniającej przedmiotowego znaku, choć dalej Sąd pierwszej instancji stwierdza, mimo że nie odniósł się do materiału dowodowego i okoliczności dotyczących tych kwestii, że organ doszedł do prawidłowych wniosków uznając, że przedmiotowy znak nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej. Niezrozumiały jest również argument Sądu, że strona skarżąca nie zgłosiła w postępowaniu przed organem wniosku o powołanie biegłego, a postępowanie o unieważnienie prawa ochronnego jest postępowaniem kontradyktoryjnym i to strony winny zgłaszać dowody na poparcie swojego stanowiska. Sąd pierwszej instancji nie uzasadnił tego poglądu, a więc nie wiadomo, czy w ocenie WSA dowód taki miałby służyć wykazaniu wtórnej zdolności odróżniającej, czy też winien być zgłoszony na inną okoliczność mogącą mieć znaczenie w tej sprawie. Te względy zdecydowały o uwzględnieniu skargi kasacyjnej, uchyleniu zaskarżonego wyroku i przekazaniu sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania z powodu naruszenia art. 190 i art. 141 § 4 p.p.s.a., pomimo że część zarzutów, a w szczególności zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a., nie jest zasadna, albo też nie może być uwzględniona z uwagi na wadliwe rozpoznanie sprawy przez Sąd pierwszej instancji w zakresie wskazanym przez NSA w wyroku z dnia 23 maja 2016 r., a dotyczącym nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez przedmiotowy znak towarowy. NSA uznał przy tym, iż w tym stanie sprawy wniosek o zadanie TSUE pytań prejudycjalnych jest przedwczesny. Po rozprawie w dniu 11 grudnia 2018 r. przed WSA w Warszawie skarżący złożył pismo procesowe z dnia 14 grudnia 2018 r., w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko procesowe. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - ponownie rozpoznając sprawę - zważył, co następuje. Skarga jest uzasadniona. Sąd ponownie orzekający wskazuje, że podziela ogólne rozważania prawne zawarte w uchylonym wyroku WSA w Warszawie z dnia 18 lipca 2014 r., VI SA/Wa 2897/13, tj., że kształt, forma przestrzenna, w tym towaru lub opakowania, może być znakiem towarowym zarówno na gruncie ustawy o znakach towarowych, jak też ustawy Prawo własności przemysłowej, Dyrektywy (art. 2) oraz rozporządzenia nr 40/94. Kształt towaru powinien być tak obrany przez przedsiębiorcę, aby mógł pozwolić nabywcy na wyróżnienie tego towaru od innych towarów ze względu na jego szczególny kształt. W trzech sprawach dotyczących odmowy zarejestrowania przez Urząd Patentowy RP znaków towarowych przestrzennych (pojazd jako znak towarowy dla oznaczania silnikowych wózków podnośnikowych; latarka kieszonkowa; zegarek na rękę) w odpowiedzi na pytania Sądu krajowego, ETS w wyroku z 8 kwietnia 2003 r., Linde AG, Winward Industries i Rado Uren AG (C- 53/01 , C-54/01, C-55/01) wziął m.in. pod uwagę, że zdolność odróżniającą znaku towarowego należy ocenić względem - z jednej strony, towarów lub usług objętych zgłoszeniem do rejestracji a z drugiej strony - w odniesieniu do percepcji relewantnych osób, będących przeciętnymi konsumentami tych towarów lub usług. Zgodnie z orzecznictwem ETS chodzi o domniemaną percepcję przeciętnego konsumenta kategorii przedmiotowych towarów lub usług, który jest należycie poinformowany, uważny i racjonalny (wyrok z 16 lipca 1998 r. w sprawie C-210/96, Gut Springenheide i Tusky, Zb.Orz. 1998, s. I-4657). Według ETS ani układ, ani brzmienie przepisu art. 3 ust. 1 lit. b) Dyrektywy nie wskazują innych kryteriów oceny zdolności odróżniającej znaków składających się wyłącznie z formy towaru, niż kryteria stosowane do innych znaków. Toteż, przy ocenie zdolności odróżniającej znaku towarowego, składającego się z przestrzennej formy produktu w rozumieniu przepisu art. 3 ust. 1 lit. b) Dyrektywy nie wolno stosować ściślejszego kryterium, niż kryterium stosowane do innych typów znaków towarowych. Odpowiadając na pytanie drugie ETS stwierdził, że każda z przeszkód rejestracji wymienionych w art. 3 ust. 1 Dyrektywy jest niezależna od innych i wymaga odrębnego badania. Zatem, o ile rejestracja znaku przestrzennego, składającego się z formy produktu, nie jest wyłączona na podstawie art. 3 ust. 1 lit. e) Dyrektywy, może być nadal wyłączona, jeżeli taki znak należy do jednej z wielu kategorii określonych w art. 3 ust. 1 lit. b) do d) Dyrektywy. Zdaniem ETS zakres przepisu art. 3 ust. 1 lit. c) Dyrektywy jest wystarczająco szeroki, aby objąć nim dużą różnorodność znaków towarowych, w tym także znak przestrzenny. Jak podkreślił ETS różne przeszkody rejestracji określone w art. 3 Dyrektywy należy interpretować w świetle interesu publicznego, który leży u podstaw każdej z nich. ETS nawiązał do wyroku w sprawie Philips akcentując, że ochrona z rejestracji znaku towarowego nie może prowadzić do udzielenia monopolu na rozwiązania techniczne albo funkcjonalne cech towaru, które mogą być poszukiwane przez użytkowników w towarach konkurentów. Z tych względów przestrzenna forma towaru, tak jak każda inna kategoria znaku towarowego, musi być badana pod względem zgodności z wymogami określonymi w art. 3 ust. 1 lit. b) do e) Dyrektywy i w każdy przypadku wymogi te muszą być interpretowane i stosowane w świetle interesu ogólnego, który leży u podstaw każdego z tych wymogów. Interes ogólny polega na tym, aby znaki lub oznaczenia, które mogą służyć do oznaczania cech towaru lub usługi, w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. c Dyrektywy mogły być swobodnie używane przez wszystkich i nie były rejestrowane, z zastrzeżeniem art. 3 ust. 3 Dyrektywy. Idąc tym tokiem rozumowania należy wyjaśnić, że w świetle treści art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 u.z.t., aby zgłoszone oznaczenie mogło zostać zarejestrowane jako znak towarowy, powinno posiadać konkretną zdolność odróżniającą, tzn. zdolność do odróżniania konkretnych towarów (i usług) pochodzących z jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów (i usług) pochodzących z innego przedsiębiorstwa. Co do zasady, oznaczenie powinno posiadać opisaną zdolność w dacie dokonania zgłoszenia, wówczas posiada tzw. pierwotną zdolność odróżniającą. Bywają jednak sytuacje, że na skutek intensywnego używania, kampanii reklamowej dochodzi do takich zmian w świadomości klienteli, iż zaczyna ona - w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, kojarzyć znak i opatrywany nim towar, wyłącznie z konkretnym producentem, a oznaczenie, które w dacie zgłoszenia, na skutek okoliczności wymienionych w art. 7 ust. 2 u.z.t., nie posiadało pierwotnej zdolności odróżniającej, może służyć odróżnianiu towarów. W takiej sytuacji znak nabywa tzw. wtórną zdolność odróżniającą (wyrok NSA z dnia 14 października 2011 r., II GSK 1095/10). Jednocześnie przepis art. 4 u.z.t. mówi o tym, że znakiem towarowym może być forma plastyczna, jednak art. 7 ust. 1 u.z.t. ogranicza rejestrację tylko do znaków, które mają dostateczne znamiona odróżniające. Art. 6 quinquies ust. A pkt. 1 Konwencji Paryskiej stanowi wprawdzie, że każdy znak towarowy prawidłowo zarejestrowany w Państwie pochodzenia będzie mógł być zgłoszony i chroniony w takiej samej postaci, jak w państwach będących członkami Związku, z zastrzeżeniami, ponieważ: ust. B pkt. 2 przewiduje, że można odmówić rejestracji znaków towarowych, wymienionych w niniejszym artykule, jeżeli są one pozbawione jakichkolwiek znamion odróżniających, albo jeżeli są one złożone wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek, które w handlu mogą służyć do oznaczenia rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, miejsca pochodzenia produktów lub czasu ich wytwarzania bądź też są zwykle używane w mowie potocznej lub w uczciwych i stałych zwyczajach handlowych w Państwie, w którym wnosi się o ochronę. W rozpoznawanej sprawie należało zatem rozważyć kwestię prawidłowości dokonania przez organ analizy zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego stanowiącego formę przestrzenną w postaci dwukomorowego pojemnika. Przedmiotem oceny było opakowanie przeznaczone do oznaczania produktów mlecznych z klas 29 i 30. Opakowanie to składa się z dwóch komór, przy czym jedna z nich jest większa od drugiej. Obie komory są połączone i zintegrowane w zewnętrznej ramie, przy czym sposób ich łączenia, umiejscowienie komór, ich różna wielkość pozwala na przeniesienie zawartości z komory mniejszej do większej, w szczególności w odniesieniu do dodatków sypkich. Jednocześnie sporny znak nie zawiera żadnych dodatkowych elementów słownych lub graficznych. Przed przystąpieniem do oceny zaskarżonej decyzji w ww. zakresie wskazać należy, że w niniejszej sprawie Sąd orzekający działa w szczególnej sytuacji procesowej, tj. w sytuacji wydania wcześniej dwóch wyroków przez NSA - tj.: z dnia 23 maja 2016 r., II GSK 2966/14 oraz z dnia 22 czerwca 2017 r., II GSK 1029/17, a zatem w warunkach związania wykładnią prawa dokonaną przez NSA. Zgodnie z treścią art. 190 p.p.s.a.: "Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnia prawa ustalona w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny." Nie budzi przy tym wątpliwości, że wykładnia prawa, o której mowa w ww. przepisie, obejmuje zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Związanie wykładnią dokonaną w wyroku sądu kasacyjnego oznacza zaś, że sąd administracyjny ponownie rozpoznając sprawę, która została mu przekazana przez sąd kasacyjny na podstawie art. 185 p.p.s.a., nie może stosować postanowień art. 134 § 1 p.p.s.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny, "granice sprawy", o których mowa w ww. przepisie, podlegają bowiem zawężeniu do granic w jakich rozpoznał skargę kasacyjną NSA i wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 20 września 2006 r., II OSK 1117/05). Wobec powyższego Sąd ponownie orzekający za swój podstawowy obowiązek uznał ustalenie tych kwestii merytorycznych, co do których wypowiedział się już sąd wyższej instancji. I tak, w sprawie zostało już przesądzone, że sporny znak nie spełniał w dacie jego zgłoszenia do rejestracji warunku posiadania dostatecznej zdolności odróżniającej, ani pierwotnej ani wtórnej. Powyższe wynika z wyroku z dnia 22 czerwca 2017 r., II GSK 1029/17, w którym NSA wskazał, że "Nie można więc podzielić stanowiska skarżącej, że Sąd pierwszej instancji naruszył szereg wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów, gdyż w istocie rzeczy, wbrew wiążącej wykładni prawa dokonanej w tej sprawie, przyjął jako podstawę wyroku art. 3 ust. 1 lit. e/ drugie tiret dyrektywy nr 89/104/EWG. Sąd pierwszej instancji podzielił bowiem stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że znak towarowy przestrzenny, który był przedmiotem oceny w tej sprawie, nie miał dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego w rozumieniu art. 7 u.z.t., które to stanowisko zostało poparte szeroką argumentacją w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji." Sąd ponownie orzekający wyjaśnia - o czym była już mowa wcześniej, że przepis art. 7 ust. 1 u.z.t. przewiduje, że zdolnością odróżniania (dostatecznymi znamionami odróżniającymi) znak towarowy powinien legitymować się w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. Należy przyjąć, że zdolnością odróżniania w rozumieniu cytowanych przepisów jest zdolność danego oznaczenia do przekazywania informacji o pochodzeniu towaru z określonego przedsiębiorstwa. Zdolność odróżniania może być zdolnością pierwotną wynikającą już ze struktury oznaczenia względnie zdolnością wtórną, nabytą poprzez używanie danego oznaczenia jako znaku towarowego w obrocie gospodarczym. Oznaczenie uzyskuje wtórną zdolność odróżniania, jeżeli znak pozbawiony pierwotnie takiej zdolności staje się w wyniku używania nośnikiem informacji o pochodzeniu towaru. Wprawdzie ustawa nie zawiera przepisu, który expressis verbis przewiduje możliwość uzyskania przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniania, to jednak prawo o znakach towarowych dopuszcza niewątpliwie rejestrację znaku towarowego, który uzyskał taką zdolność w drodze używania danego oznaczenia w obrocie gospodarczym. Przemawia za tym przepis art. 7 ust. 1 ustawy, który odsyła do zwykłych warunków obrotu gospodarczego. Z tego odesłania wynika, że dla omawianej kwestii bez znaczenia jest rodzaj zdolności odróżniania, bowiem przepis ten dotyczy każdej zdolności odróżniania znaku towarowego. Innymi słowy, przepis 7 u.z.t. jest podstawą odmowy udzielenia prawa ochronnego (podstawą unieważnienia prawa ochronnego) ze względu na brak konkretnej (pierwotnej lub wtórnej) zdolności odróżniającej znaku dla oznaczanych towarów, w dacie zgłoszenia tego znaku do rejestracji. Chodzi o przypadki, gdy dany znak nie jest w stanie odróżniać oznaczanych towarów tego samego rodzaju pochodzących z innego przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw. W takim stanie rzeczy - po ww. wyroku NSA - do wyjaśnienia w sprawie pozostaje kwestia, czy sporne oznaczenie przestrzenne nie nabyło wtórnej zdolności odróżniającej już po rejestracji znaku, czyli w warunkach art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p. Sąd podzielił przy tym - jako prawidłowo wywiedzione - stanowisko Urzędu co do istnienia podstaw do zastosowania w sprawie art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p. Organ uwzględnił bowiem w tym zakresie, że w orzecznictwie dominuje pogląd, iż postępowanie sporne wszczęte pod rządami ustawy Prawo własności przemysłowej skutkuje tym, że zastosowanie ma przepis art. 165 p.w.p., a nie art. 31 u.z.t. Zauważył przy tym, że w niektórych orzeczeniach przyjmuje się, że dla ustalenia jaką ustawę stosuje się, w tym względzie decydujące znaczenie ma moment upływu 5 letniego terminu od daty rejestracji, niemniej niezależnie od przyjętego sposobu liczenia w niniejszej sprawie znajdzie zastosowanie art. 165 p.w.p., a nie 31 u.z.t. Zarówno bowiem wniosek o unieważnienie, jak i upływ pięciu lat od daty uznania skutków rejestracji międzynarodowej spornego znaku, nastąpiło pod rządami ustawy Prawo własności przemysłowej. Jednocześnie organ słusznie zauważył, że przepis art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p. dotyczy kwestii zdolności odróżniającej, czyli instytucji określonej w art. 129 p.w.p., której odpowiednikiem był przepis art. 7 u.z.t., mający zastosowanie w tej sprawie. W ww. zakresie konieczna była zatem ocena stanowiska organu co do tego, czy prawidłowo przeprowadzono postępowanie dowodowe i czy zgłoszone dowody uprawniały organ do stwierdzenia, że nie zostało wykazane, iż przedmiotowy znak przestrzenny nabył wtórną zdolność odróżniającą, o której wyżej mowa. Poprzednio orzekającemu w tej sprawie sądowi I instancji - sąd kasacyjny zarzucił, że w tej kwestii całkowicie zignorował stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 maja 2016 r., a ponadto - z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a. - w ogóle nie odniósł się do stanowiska skarżącej, która przedstawiła liczne argumenty natury faktycznej i prawnej przemawiające za nabyciem przez sporny znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej. I tak, ustosunkowując się do podniesionego przez skarżącą zarzutu błędnej wykładni art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p., należy na wstępie powołać się na stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 czerwca 2014 r. (C-217/13). W tym orzeczeniu Trybunał dokonał wykładni art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95/WE. Przepis ten stanowi, iż nie można stwierdzić nieważności znaku pozbawionego pierwotnej zdolności odróżniającej, jeżeli przed datą wniosku o rejestrację i w następstwie jego używania znak ten uzyskał charakter odróżniający. Każde państwo członkowskie może ponadto postanowić, że niniejszy przepis będzie miał także zastosowanie, kiedy charakter odróżniający został uzyskany po dacie złożenia wniosku o rejestrację lub po dacie rejestracji. Zatem prawodawca unijny przewidział wprawdzie w art. 3 ust. 3 zd. 1 dyrektywy nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przed datą zgłoszenia oznaczenia do rejestracji, jednocześnie jednak dopuścił w tym zakresie swobodę państw członkowskich pozwalając na rejestrację oznaczeń, które uzyskały wtórną zdolność odróżniającą po dacie ich zgłoszeniu do rejestracji lub po dacie rejestracji. Odpowiednikiem art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95/WE w prawie krajowym jest właśnie art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p., który stanowi, że z wnioskiem o unieważnienie prawa ochronnego nie można wystąpić po upływie pięciu lat od udzielenia prawa ochronnego, jeżeli prawo to zostało udzielone z naruszeniem przepisów art. 129, lecz znak w wyniku używania nabrał charakteru odróżniającego. Komentowany przepis dotyczy zatem takiego znaku, który nie miał zdolności odróżniającej w dniu jego zgłoszenia do ochrony, a wtórna zdolność odróżniająca znaku powstała po dniu zgłoszenia znaku towarowego do ochrony. NSA w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r., II GSK 1815/14 wyraził pogląd - który Sąd orzekający podziela - że z przepisu tego wynika, iż znak powinien nabrać wtórnej zdolności odróżniającej w okresie pięciu lat liczonych od daty udzielenia prawa ochronnego. Tak więc organ prawidłowo zastosował analizowany przepis uznając, że w okolicznościach faktycznych sprawy w tym zakresie mogą mieć znaczenie dowody wykazujące istotne okoliczności po dacie uznania ochrony do chwili wszczęcia postępowania spornego. Zatem skarżąca powinna była wykazać, że sporny znak nabył wtórną zdolność odróżniającą przez okres pięciu lat następujących po dacie uznania ochrony, tj. po 20 lipca 2002 r. Na tę okoliczność przedstawiła m.in. wyniki badań z 2008 r. oraz inne dowody opisane przez organ w akapicie 2 na str. 42 zaskarżonej decyzji. Zdaniem organu ww. dowody nie wykazywały jednak okoliczności, na które powoływała się skarżąca. O takiej ocenie pierwszego ze ww. dowodów zdecydowało to, jak wskazano w zaskarżonej decyzji - że z ww. badań wynika, że część respondentów nie utożsamiała tego opakowania z wnioskodawcą lecz z innymi podmiotami lub nie miała żadnych skojarzeń. Zdaniem Kolegium właśnie z punktu widzenia tej drugiej grupy odbiorców, która jest znacząca (jak wskazał organ - 43%) należy rozpoznawać czy przyjęty sposób dystrybucji wpływa na asocjacje, możliwość powiązania przez odbiorcę znaku, w postaci czystego opakowania i producenta. Uwagi do takiej oceny ww. dowodu strona skarżąca zgłaszała zarówno w skardze, na rozprawie przed sądem, jak i w załączniku do protokołu rozprawy z dnia 11 grudnia 2018 r.. W ww. zakresie podnosiła, że Urząd Patentowy wadliwie ustalił - tj. naruszając art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. - że 57% osób jedzących jogurt "Fantasia" prawidłowo określiło źródło pochodzenia. Urząd nie wziął bowiem pod uwagę tej grupy osób (kolejne 7%), która skojarzyła kształt opakowania wprost z D. Tym samym, jak wyliczyła strona skarżąca, to nie 57% a 64% osób jedzących jogurt "Fantasia" wskazywało bezbłędnie na źródło jego pochodzenia. Pełnomocnik skarżącego słusznie także wskazał, że Urząd Patentowy - naruszając art. 107 § 3 k.p.a. - nie wyjaśnił, na jakiej podstawie, badając zdolność odróżniającą znaku na rynku, skoncentrował się na ilości osób, które nie rozpoznały znaku, a nie na ilości osób, które znak rozpoznały. Wskazać należy, że organ nie uwzględnił także innych dowodów przedłożonych przez skarżącą, takich jak katalog produktów czerwiec-wrzesień 2007 r. oraz styczeń-marzec 2008 r. (tom ll, karta 118-129), certyfikat "Lider Dystrybucji" z 2004 r., materiały marketingowe przedłożone na rozprawie w dniu 7 listopada 2012 r. (tom Vl, karta 347-353), materiały złożone na rozprawie w dniu 19 listopada 2012 r. (tom Vll, karta 221-230), jako że - jak wyjaśnił na str. 42 zaskarżonej decyzji - przedstawiają opakowanie z etykietami, na których widnieje znak towarowy "Fantasia" oraz DANONE. Organ założył zatem, że w ustalonych okolicznościach sprawy nastąpiła zmiana charakteru odróżniającego przestrzennego znaku towarowego poprzez używanie tego znaku towarowego z dodatkowymi elementami lub innymi znakami towarowymi. Z ww. kwestią - tj. jednoczesnego używania kilku znaków, w tym znaku przestrzennego - łączy się konieczność ustalenia, czy w tej sprawie mamy do czynienia ze znakiem, który był używany w charakterze znaku towarowego, tak aby właściwy krąg odbiorców rozpoznawała towar nim opatrywany jako pochodzący od uprawnionego, oraz czy oznaczenia, którymi było pokryte przedmiotowe opakowanie nie zmieniały istotnie jego charakteru odróżniającego. Z wyroków NSA wynika, że Sąd ten dopuszcza dużą swobodę dysponowania znakiem towarowym przez uprawnionego. Wskazać można np. na wyrok NSA z dnia 24 czerwca 2008 r., II GSK 251/08, w którym Sąd stwierdził, że "Z uwagi na fakt, iż przeciwstawiony spornemu znakowi znak MILKA jest znakiem słownym, jego używanie może przejawiać się w sposób wybrany przez uprawnionego, co oznacza, że uprawniony może go nakładać na towary w dowolny choć nie naruszający warunków udzielonego prawa ochronnego, sposób. Może więc, oznaczając towary dla których znak uzyskał ochronę, wykorzystać znak słowny poprzez wkomponowanie go w zarejestrowane inne znaki, bądź dołączyć do elementów znanych, a należących do niego oznaczeń." Istotny głos w tej sprawie stanowi także wyrok Sądu Apelacyjnego w [...] z dnia [...] marca 2012 r., [...] , wydany w sprawie z powództwa skarżącej o zakazanie naruszania przez B. sp. z o.o. w [...] praw skarżącej na przestrzenny znak towarowy [...] oraz zakazanie spółce B. sp. z o.o. w [...] dopuszczania się wobec skarżącej czynów nieuczciwej konkurencji w sposób wskazany w pozwie. Wydając korzystne dla skarżącej orzeczenie Sąd Apelacyjny w [...] wyraził pogląd, że o ile w odniesieniu do uzyskania przez znak towarowy charakteru odróżniającego w następstwie używania - fakt rozpoznawania przez właściwy krąg odbiorców towaru lub usługi, jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa musi wynikać z używania danego znaku w charakterze znaku towarowego, o tyle dla spełnienia tego ostatniego wymogu nie jest bezwzględnie koniecznie, by zgłoszony znak był używany samodzielnie. Znak towarowy może uzyskać charakter odróżniający w rozumieniu art. 3 ust. 3 dyrektywy 89/104 w następstwie używania tego znaku, jako części innego zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z nim. Zmieniając wyrok Sądu Okręgowego w [...] , tj. wyrok z dnia [...] lutego 2011 r., [...] , Sąd Apelacyjny w [...] słusznie wskazał, że przyjęcie poglądu, że przedmiotowego (tj. przestrzennego - uwaga WSA w Warszawie) znaku nie da się wyizolować dokonując rzetelnej oceny stopnia, w jakim o popularności produktu i jego znajomości wśród konsumentów decyduje właśnie kształt opakowania, nie zaś znaki słowno-graficzne, zaprzecza sensowi rejestracji znaków towarowych przestrzennych. Znaki te rzadko bowiem występują w czystej postaci, w jakiej zostały zarejestrowane, lecz wespół z innymi znakami słownymi, słowno-graficznymi. Dla dystynktywności takiego znaku nie jest konieczne, aby konsument każdorazowo go potrafił wyizolować, ale aby umiał go dostrzec, jako jeden z elementów charakterystycznych znakujących produkt lub też, jako element dominujący. Poszczególne elementy znaku kombinowanego wzajemnie bowiem na siebie wpływają wzmacniając rozpoznawalność znaku. Sąd orzekający w całości podziela ten pogląd jako uwzględniający specyfikę znaków przestrzennych oraz sytuację, gdy kilka oznaczeń jest w jednoczesnym użyciu. Nie ma bowiem wątpliwości, że można wykorzystać znak towarowy poprzez wkomponowanie go w swoje inne zarejestrowane znaki. Jak słusznie wskazał Sąd Apelacyjny w [...] w cytowanym wyroku, znak towarowy może utracić swoją dystynktywność poprzez zdominowanie przez inne znaki o wyższej sile rozpoznawalności, ale może tę dystynktywność wzmocnić poprzez to, że będzie czerpać z siły innych znaków bądź też z uwagi na swą wysoką dystynktywność być elementem dominującym znaku kombinowanego. Z taką oceną powinien zmierzyć się organ patentowy w niniejszej sprawie. Poza tym wyjaśnienia jeszcze wymaga postać znaku (wraz z innymi oznaczeniami), którą oceniał organ w postępowaniu zakończonym wydaniem zaskarżonej decyzji. Słusznie zwrócił na to uwagę skarżący. W piśmie stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy z dnia 11 grudnia 2018 r. wskazał, że opis znaku z decyzji nie odpowiada temu, który podlegał ocenie w niniejszej sprawie. Potwierdzeniem powyższego jest opis opakowania jogurtów "Fantasia", zawarty na stronie 48 decyzji. Urząd opisując opakowanie wskazał, że "Etykieta boczna rozciąga się na całej długości większej komory, natomiast mniejsza jest przeźroczysta". Tymczasem - jak podnosi pełnomocnik skarżącego w ww. piśmie zamieszczając stosowne zdjęcia poglądowe - taką jak opisywana przez organ etykietę posiada jedynie opakowanie produktów "Fantasia" wprowadzone równolegle dopiero w 2009 r. Ma ono jednak inny kształt niż znak towarowy [...] . Etykieta w spornym oznaczeniu zajmuje - jak wskazuje pełnomocnik skarżącej - zaledwie ok. 40 % widocznej powierzchni frontowej opakowania. Jak trafnie wskazała strona skarżąca ustalenia organu dokonane w ww. zakresie mają istotne znaczenie w sprawie, bowiem na ich podstawie Kolegium orzekające uznało przewagę elementów słownych, słowno-graficznych i graficznych w zakresie dystynktywności nad kształtem opakowania" (strona 48 decyzji) oraz stwierdziło na tej podstawie brak używania znaku towarowego [...] (strona 45 decyzji). Jak celnie skonstatował pełnomocnik skarżącej - nie można zatem wykluczyć, że gdyby Urząd oceniał prawidłowe opakowania, wnioski płynące z ich oceny mogłyby być odmienne. Tak więc stanowisko organu także i w tym zakresie wymagać będzie doprecyzowania. Poza tym w ponownym postępowaniu zadaniem organu będzie ponowna ocena zgłoszonych przez skarżącą dowodów pod kątem wykazania bądź niewykazania w sprawie czy przedmiotowy znak przestrzenny nabył wtórną zdolność odróżniającą, o której wyżej mowa, tym razem z uwzględnieniem oceny prawnej wyrażonej w niniejszym wyroku. Wadliwość oceny organu zawartej w zaskarżonej decyzji z powodów przedstawionych powyżej uniemożliwiła Sądowi merytoryczne zajęcie się kwestią wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku. Uwzględniając powyższe Sąd - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. - uchylił zaskarżoną decyzję w całości. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 p.p.s.a.