KIO/UZP 1421/07

Sygn. akt KIO/UZP 1421/07 WYROK z dnia 20 grudnia 2007r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Luiza Łamejko Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18.12.2007r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A., Zabrze, ul. Wolności 337 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., Katowice, ul. Powstańców 30 protestu z dnia 07.11.2007r. przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie odwołującego się oraz Konsorcjum: PCC RAIL S.A., PCC Śląskie Linie Kolejowe Sp. z o.o.; Jaworzno ul. Bukowska 12 po stronie zamawiającego*. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. 2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., Katowice, ul. Powstańców i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 1578 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A., Zabrze, ul. Wolności 337 2) dokonać wpłaty kwoty 4578 zł 0 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., Katowice, ul. Powstańców 30 na rzecz Przedsiębiorstwa Transportu Kolejowego Holding S.A., Zabrze, ul. Wolności 337 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego, 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 18422 zł 0 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta dwadzieścia dwa złote zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Transportu Kolejowego Holding S.A., Zabrze, ul. Wolności 337 U z a s a d n i e n i e W wyniku otrzymanej pismem z dnia 29 października 2007 roku – doręczonej faksem dnia 31 października decyzji Zamawiającego o podtrzymaniu stanowiska dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej, o której poinformował pismem z dnia 1 czerwca 2007r., tj. wyboru oferty Konsorcjum PCC jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na „Kompleksową obsługę bocznic kolejowych KW S.A. w KWK „Bobrek-Centrum” ZG „Piekary” w okresie 36 miesięcy – dla obu zadań, w dniu 7 listopada 2007 roku do Zamawiającego wpłynęły dwa protesty: 1) Konsorcjum Wykonawców CTL Maczki Bór Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu i CTL Train Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu 2) Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu Pismem z dnia 12 listopada 2007 roku Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu, na okoliczność uzyskania w dniu 8 listopada 2007 roku informacji o wniesieniu protestu przez Konsorcjum Wykonawców CTL Maczki Bór Sp. z o.o. oraz CTL Train Sp. z o.o. przystąpiło do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 9 listopada 2007r. Konsorcjum PCC Rail S.A. z siedzibą w Jaworznie i PCC Śląskie Linie Kolejowe Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie, na okoliczność uzyskania w dniu 8 listopada 2007 roku informacji o wniesieniu protestów przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu oraz Konsorcjum Wykonawców CTL Maczki Bór Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz CTL Train Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przystąpiło do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego. W związku z tym, że Zamawiający do dnia 17 listopada 2007 roku nie poinformował Protestujących o rozstrzygnięciu złożonych protestów Protestujący uznali, iż Zamawiający pozostawił protesty bez rozpatrzenia, co w rozumieniu art. 183 ust. 3 ustawy Pzp uznaje się za ich oddalenie. W dniu 22 listopada 2007r. Konsorcjum Wykonawców CTL Maczki Bór Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz CTL Train Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu złożyło odwołanie od oddalenia przez Zamawiającego protestu z dnia 7 listopada 2007r., w którym wnosi o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na Zadanie 1 i Zadanie 2, dokonanie czynności wykluczenia Wykonawców PCC Rail S.A. i PCC Śląskie linie Kolejowe Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz odrzucenie złożonej przez nich oferty na Zadanie 1 i Zadanie 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2) dokonanie czynności wykluczenia Wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2, 3 ustawy Pzp oraz odrzucenie oferty na Zadanie 1 i Zadanie 2 tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 3) dokonanie czynności i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu na Zadanie 1 i Zadanie 2 z ofert niepodlegających odrzuceniu w tym postępowaniu (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp); a w przypadku nie przychylenia się do stanowiska wnoszącego odwołanie jw. wnosi o: 4) unieważnienie postępowania zgodnie z przepisami art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5, 6 ustawy Pzp. Zarzucając Zamawiającemu: 1) działanie polegające na wyborze jako najkorzystniejszej na Zadanie 1 i Zadanie 2 oferty Wykonawców Konsorcjum PCC Rail S.A. i PCC Śląskie Linie Kolejowe Sp. z o.o. i zaniechanie wykluczenia z postępowania wskazanych Wykonawców oraz odrzucenia ich oferty jest sprzeczne z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ w ofercie tych wykonawców na dzień jej składania brak dokumentów potwierdzających spełnienie przez tych Wykonawców warunku podmiotowego udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego do wykonania zamówienia, posiadania właściwych referencji, właściwego zaświadczenia o niekaralności Prezesa Zarządu PCC Śląskie Linie Kolejowe Sp. z o.o. dodatkowo potwierdzają, że Wykonawcy ci powinni zostać wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp a ich oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2) zaniechanie polegające na niewykluczeniu z postępowania Przedsiębiorstwa Transportu Kolejowego Holding S.A. oraz nieodrzuceniu oferty tego Wykonawcy, jest sprzeczne z art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ w ofercie tego Wykonawcy na dzień jej złożenia brak dokumentów potwierdzających spełnianie przez tego Wykonawcę warunków podmiotowych udziału w postępowaniu tzn. zaświadczenia Banku BPH S.A. o zdolności kredytowej tego Wykonawcy, polisy ubezpieczeniowej, a także zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego – powyższy brak w dokumentacji oferty Przedsiębiorstwa Transportu Kolejowego Holding S.A. dodatkowo potwierdza, że Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wykluczenie PTK Holding S.A. powinno nastąpić również na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na złożenie nieprawdziwego oświadczenia o posiadaniu świadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej przez tego Wykonawcę; 3) zaniechania żądania od Wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w pkt XI ppkt 1 i 2 siwz, tj. świadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego, świadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej oraz decyzji zezwalających na prowadzenie działalności w zakresie transportu kolejowego odpadów innych niż niebezpieczne o kodzie 010102, co bezwzględnie narusza postanowienia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji, w ocenie Protestującego, prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 4) dokonanie czynności niedozwolonej modyfikacji treści siwz, co narusza bezwzględnie art. 38 ust.5 ustawy Pzp i w konsekwencji prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. podtrzymał zarzuty z protestu. Postanowieniem Izby z dnia 20 grudnia 2007r. odwołanie zostało odrzucone. Dnia 21 listopada 2007r. Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A. złożyło odwołanie od oddalenia przez Zamawiającego protestu z dnia 7 listopada 2007r., w którym wnosi o uwzględnienie odwołania i: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum PCC dla obu zadań, 2. dokonanie powtórnej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum PCC, 3. wykluczenie Konsorcjum PCC z postępowania oraz odrzucenie złożonej przez Konsorcjum PCC oferty. Zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Konsorcjum PCC Rail S.A. i PCC Śląskie Linie Kolejowe Sp. z o.o. dla obu zadań w sposób sprzeczny z przepisami Pzp oraz zasadą równego traktowania wykonawców, 2) przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez ich niezastosowanie, a przez to błędne przyjęcie, że Konsorcjum PCC legitymuje się wiedzą i doświadczeniem, w zakresie wymaganym w SIWZ, jak również przez błędne przyjęcie, iż Konsorcjum PCC złożyło odpowiednie dokumenty potwierdzające nabycie doświadczenia, 3) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum PCC, pomimo iż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza unieważniając postępowanie na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zważyła, co następuje: Zamawiający treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia uchybił przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu. Postawione przez Zamawiającego w ust. XI pkt 1 i 2 siwz warunki brzmiały: „O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki: 1. posiadają uprawnienia do wykonania określonej działalności lub czynności, tj. posiadają niezbędne świadectwa wynikające z Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 roku [Dz. U. 03.86.789 z późn. zmianami], wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, tzn.: a) świadectwo bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego, b) świadectwo bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej 2. posiadają decyzje zezwalające na prowadzenie działalności w zakresie transportu kolejowego odpadów innych niż niebezpieczne, o kodzie 010102 oraz 010412”. W dalszej części specyfikacji Zamawiający wskazuje (ust. XIII) jakich żąda dokumentów w celu potwierdzenia opisanego warunku niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a następnie w ust. XIV wskazuje jakich dokumentów żąda w celu potwierdzenia opisanego warunku, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Izba stwierdza, że w żadnym z postanowień specyfikacji Zamawiający nie wskazał jakie dokumenty Wykonawcy muszą złożyć w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu określonych w ust. XI pkt 1 i 2, co sprzeczne jest z przepisem art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten jasno określa, że Zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8. Izba stoi na stanowisku, że skoro Zamawiający dokonał czynności bezprawnej, nie uwzględniając wytycznych przewidzianych przepisami ustawy Pzp, a obowiązujących wszystkich zamawiających, postępowanie niniejsze należy unieważnić. Przykładem potwierdzającym stanowisko Izby jest orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 24 stycznia 2006r. (UZP/ZO/0-138/06), w którym arbitrzy za powód unieważnienia postępowania uznali zaniechanie żądania dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganych uprawnień w postępowaniu, w którym ze względu na wartość zamówienia zamawiający był zobowiązany żądać od wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wyrok ZA z dnia 2 września 2005r., UZP/ZO/0-2395/05). Kolejną przesłanką wskazującą na konieczność unieważnienia postępowania jest dokonana przez Zamawiającego niedozwolona modyfikacja treści siwz. Izba podtrzymuje stanowisko Zespołu Arbitrów z dnia 4 października 2007 roku – Wyrok uwzględniający odwołanie i nakazujący unieważnienie postępowania – sygn. akt UZP/ZO/0-1188/07 w sprawie z odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu od oddalenia przez Zamawiającego Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach protestu z dnia 6 września 2007r. Wskazana przez Odwołującego modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w istocie doprowadziła do niedopuszczalnej zmiany warunków podmiotowych udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 5 ustawy Pzp modyfikacja treści siwz nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełnienia. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp umowa o udzielenie zamówienia publicznego jest nieważna jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki określone przepisem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Orzecznictwo dotyczące rozumienia przesłanki określonej w przepisie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bardzo szerokie. I tak Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 10 czerwca 2005r. (X Ga 109/05/P1) uznał, że: „należałoby (…) ocenić jako naruszenie przepisów ustawy mające wpływ na wynik postępowania, wprowadzenie innych niż wskazane w ogłoszeniu warunków udziału i sposobu ich oceny, zawsze bowiem spowoduje, że na rynku pozostaną podmioty, które nie miały możliwości dokonania samodzielnej, w warunkach uczciwej konkurencji oceny, czy podane warunki są w stanie spełnić, czy też nie, i dokonanie statecznej decyzji o przystąpieniu do udziału w postępowaniu” (podobnie: postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 listopada 2005r. II Ca 941/05; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 stycznia 2005r. UZP/ZO/0-17/05; wyrok ZA z dnia 12 września 2005r. UZP/ZO/0-2500/05). Jako, że Izba wzięła pod uwagę z urzędu okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego - na podstawie art. 191 ust. 3 Pzp - orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3000 zł. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w KATOWICACH. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić