VI SA/Wa 1924/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Joanna Wegner Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś - Rosińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 grudnia 2020 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w R. na postanowienie Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie kontynuowania czynności kontrolnych oddala skargę UZASADNIENIE Zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] lipca 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.), art. 59 ust. 1 i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 ze zm.), po rozpatrzeniu zażalenia M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w R. utrzymał w mocy postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] czerwca 2020 r. znak: [...], w przedmiocie kontynuowania czynności kontrolnych podjętych w ramach kontroli doraźnej (dotyczy apteki ogólnodostępnej w W., ul. [...]). W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, iż w dniu [...] czerwca 2020 r. inspektor farmaceutyczny, działający na podstawie upoważnienia [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. przystąpił do kontroli M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w R. (w aptece ogólnodostępnej w W., ul. [...]). Osoba upoważniona do reprezentowania strony podczas czynności kontrolnych wniosła w piśmie z dnia [...] czerwca 2020 r. sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania przez WIF czynności kontrolnych z naruszeniem prawa, tj. art. 37at ust. 6 u.p.f. w zw. z art. 48 u.p.p., przez podjęcie niezapowiedzianej kontroli działalności gospodarczej, podczas gdy w żaden sposób nie wykazano istnienia przesłanek uzasadniających tego rodzaju działanie. Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2020 r. WIF postanowił kontynuować czynności kontrolne w aptece ogólnodostępnej w W., ul. [...]. Rozpoznając wniesione przez spółkę zażalenie GIF wyjaśnił, że art. 59 ust. 1 u.p.p., wyznacza zakres zagadnień, które mogą stanowić przedmiot sprzeciwu. Są to w szczególności kwestie związane z: zawiadomieniem o zamiarze przeprowadzenia kontroli (art. 48 u.p.p.), upoważnieniem osób przeprowadzających kontrolę (art. 49 u.p.p.), obecnością kontrolowanego (art. 50 ust. 1 i 5 u.p.p.), prowadzeniem więcej niż jednej kontroli (art. 54 ust. 1 u.p.p.), czasem trwania kontroli (art. 55 ust. 1 i 2 u.p.p.). Jednocześnie, wskazanie okoliczności innych, aniżeli uregulowanych przepisami wymienionymi w art. 59 ust. 1 u.p.p. nie może skutecznie uzasadnić sprzeciwu wobec podjęcia i wykonywania czynności kontrolnych, a dalej - zażalenia na postanowienie o kontynuowaniu czynności kontrolnych. W ocenie GIF, z uwagi na brzmienie art. 59 ust. 1 u.p.p., zarzut naruszenia art. 37at ust. 6 u.p.f. nie może zostać uznać za skuteczny. Przepis art. 37at ust. 6 u.p.f. stanowi, że organ zezwalający jest uprawniony do przeprowadzenia niezapowiedzianej inspekcji lub kontroli działalności gospodarczej, na którą zostało wydane zezwolenie, jeżeli stwierdzi, że istnieje podejrzenie nieprzestrzegania wymogów określonych w ustawie. Stanowi on samodzielną podstawę do przeprowadzenia przez WIF kontroli przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą objętą zezwoleniem na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, zatem ma charakter szczególny względem ogólnej regulacji z art. 48 ust. 10 i 11 u.p.p. W konsekwencji organ uznał, że strona nie sformułowała zarzutu, którego zakres przedmiotowy odpowiada art. 59 ust. 1 u.p.p. i który mógłby wzruszyć postanowienie o kontynuowaniu przez WIF czynności kontrolnych w przedmiotowej aptece. Organ stwierdził, że nawet gdyby przyjąć dopuszczalność zarzutu, z uwagi na powołanie przez stronę art. 48 u,p.p., który w ust. 11 stanowi o przesłankach braku zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli, a w ust. 10 stanowi, że uzasadnienie przyczyny braku zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli umieszcza się w protokole kontroli, to zarzut ten wciąż nie znajduje uzasadnienia w niniejszej sprawie. Przede wszystkim, zgodnie z art. 37at ust. 6 u.p.f., przesłanką wystarczającą do przeprowadzenia kontroli doraźnej jest podejrzenie nieprzestrzegania wymogów określonych w ustawie. Przy czym, ustawa - Prawo farmaceutyczne nie wprowadza katalogu wymogów, których podejrzenie nieprzestrzegania aktualizowałoby uprawnienie do przeprowadzenia kontroli bez uprzedniego zawiadomienia. Ponadto, ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawęża przesłanki z art. 37at ust. 6 wyłącznie do podejrzenia "rażącego nieprzestrzegania wymogów", czy "nieprzestrzegania istotnych wymogów", itp. W konsekwencji, uprawdopodobnienie podejrzenia naruszenia art. 94a u.p.f. - w szczególności przez pismo z dnia 28 lutego 2020 r., przekazane przez GIF, wskazujące na naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w aptekach sieci [...] - jest wystarczające do zweryfikowania działalności strony w powyższym zakresie na podstawie art. 37at ust. 6 u.p.f. W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie M. Sp z o.o. Sp. k. wniosła o uchylenie i odstąpienie od czynności kontrolnych oraz zasądzenie kosztów postępowania. Podniosła zarzut naruszenia: - art. 37at ust. 6 ustawy' — Prawo farmaceutyczne w zw. z art. 48 ustawy — Prawo przedsiębiorców - poprzez przyjęcie, że podjęcie niezapowiedzianej kontroli działalności gospodarczej nie wymaga wykazania istnienia przesłanek uzasadniających tego rodzaju działań, podczas gdy obowiązkiem organu jest wykazanie że zachodzą ustawowe przesłanki prowadzenia niezapowiedzianej kontroli, - art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne w zw. z art. 37at u.p.f. i art. 48 u.p.p. poprzez zasugerowania, że każda informacja inna niż godziny i dni otwarcia stanowią zakazaną reklamę apteki, co wymaga wszczęcia kontroli bez zawiadomienia przedsiębiorcy. W uzasadnieniu skargi skarżąca przypomniała przebieg postępowania w sprawie i rozwinął oraz szczegółowo uzasadnił podniesione zarzuty. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone postanowienie nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Art. 122b dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.) w ust. 1 i 2 wskazuje organy uprawnione do kontroli, kontrolę przeprowadza inspektor farmaceutyczny po okazaniu legitymacji służbowej oraz doręczeniu upoważnienia do przeprowadzenia kontroli udzielonego przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Organ zezwalający jest uprawniony do przeprowadzenia niezapowiedzianej inspekcji lub kontroli działalności gospodarczej, na którą zostało wydane zezwolenie, jeżeli stwierdzi, że istnieje podejrzenie nieprzestrzegania wymogów określonych w ustawie (art. 37 at ust. 6 w/w ustawy). Umocowanie ustawowe dla przeprowadzania niezapowiedzianych inspekcji/kontroli jest bardzo szerokie. Przesłanka podejrzenia nieprzestrzegania wymogów określonych w ustawie jest bowiem niedookreślona i zostawia szeroką swobodę interpretacyjną. Podkreślić należy, że ustawodawca nie ograniczył kompetencji organu do np. uzasadnionego podejrzenia albo do podejrzenia rażącego nieprzestrzegania wymogów ustawowych. Komentowany przepis ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera takich ograniczeń jak w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, w tym w szczególności w art. 79 ust. 2, zgodnie z którym niezapowiedziane kontrole są możliwe m.in. w przypadku, gdy przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione bezpośrednim zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego. Art. 59 ust. 1 Prawa przedsiębiorców przewiduje, że przedsiębiorca może wnieść sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania przez organ kontroli czynności z naruszeniem przepisów art. 48, art. 49, art. 50 ust. 1 i 5, art. 51 ust. 1, art. 54 ust. 1, art. 55 ust. 1 i 2 oraz art. 58. Sprzeciw wymaga uzasadnienia (ust. 1). Sprzeciw przedsiębiorca wnosi na piśmie do organu kontroli, którego czynności sprzeciw dotyczy. O wniesieniu sprzeciwu przedsiębiorca zawiadamia na piśmie kontrolującego (ust. 3). Sprzeciw wnosi się w terminie 3 dni roboczych od dnia wszczęcia kontroli przez organ kontroli lub wystąpienia przesłanki do wniesienia sprzeciwu (ust. 4). Organ kontroli w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu rozpatruje sprzeciw oraz wydaje postanowienie o :1) odstąpieniu od czynności kontrolnych; 2) kontynuowaniu czynności kontrolnych (ust.7). Z powyższego wynika, iż przedsiębiorca może wnieść sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania przez organy kontroli czynności z naruszeniem przepisów dotyczących: 1. zawiadomienia przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli (art. 48 u.p.p.) 2. wykonywania kontroli przez upoważnionych pracowników organu kontroli (art. 49 ustawy); 3. wykonywania kontroli podczas nieobecności kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej (art. 50 ust. 1 i 5 u.p.p.); 4. przeprowadzenie kontroli w siedzibie przedsiębiorcy lub w miejscu wykonywania działalności gospodarczej oraz w godzinach pracy lub w czasie faktycznego wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę ustawy (art.51 ust.1 u.p.p.) 5. zakazu podejmowania i prowadzenia więcej niż jednej kontroli przedsiębiorcy, z wyłączeniem określonych ustawą przypadków (art.54 ust.4 u.p.p.) 6. czasu trwania wszystkich kontroli organu kontroli u przedsiębiorcy w jednym roku kalendarzowym (art. 55 ust 1 i ust. 2 u.p.p.); 7. zakazu przeprowadzania kontroli, w przypadku gdy ma ona dotyczyć przedmiotu kontroli objętego uprzednio zakończoną kontrolą przeprowadzoną przez ten sam organ (art. 58 u.p.p.). Tak więc ustawodawca enumeratywnie wymienia przepisy, których naruszenie przez organ kontroli, może skutkować wniesieniem sprzeciwu. Jest to zamknięty katalog przesłanek ustawowych, których spełnienie warunkuje zastosowanie powyższego przepisu w sprawie. W ocenie Sądu, w skardze nie wykazano, iż zaistniały przesłanki do odstąpienia od czynności kontrolnych. Jak wynika z akt sprawy podstawą wszczęcia kontroli przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. było pismo datowane na dzień [...] lutego 2020 r., dotyczące naruszenia przez apteki należące do sieci [...] zakazu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. W czasie kontroli doraźnej - do momentu wniesienia sprzeciwu - stwierdzono w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej W., przy ul. [...]obecność haseł "PROMOCJA", "WYPRZEDAŻ", "kup 3 zapłać za 2", "NA KAŻDĄ KIESZEŃ!" i wizerunków etykiet z symbolem "%". Sąd uznał, że podjęcie decyzji o przeprowadzeniu kontroli bez powiadomienia, w rozpoznawanej sprawie, znajduje uzasadnienie w przepisach prawa oraz ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Jak już bowiem wskazano wyżej do podjęcia przez WIF kontroli doraźnej wystarczające jest uprawdopodobnione (nie zaś udowodnione) naruszenie przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne z zakresu prowadzenia działalności objętej zezwoleniem na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. W takiej sytuacji zaistniały przesłanki określone w art. 37at ust. 6 u.p.f., do przeprowadzenia niezapowiedzianej inspekcji lub kontroli działalności gospodarczej, na którą zostało wydane zezwolenie, bowiem zaistniało podejrzenie nieprzestrzegania wymogów określonych w u.p.p. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę jako nieuzasadnioną oddalił. ----------------------- 6