II SA/Op 390/09

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Janowska Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Protokolant Sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 grudnia 2009 r. sprawy ze skargi A. i P. K. na decyzję Wojewody Opolskiego z dnia [...], nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Starosty Kędzierzyńsko-Kozielskiego z dnia [...], nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Wojewody Opolskiego na rzecz A. i P. K. solidarnie kwotę 500 (słownie: pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. UZASADNIENIE Postanowieniem z dnia 20 marca 2009r., Nr [...], Starosta Kędzierzyńsko-Kozielski działając na podstawie art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r.-Prawo budowlane po rozpatrzeniu wniosku K. K. z dnia 16 stycznia 2009r. w przedmiocie wyrażenia zgody na odstępstwo od § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez wyrażenie zgody na nadbudowę tylnej ściany istniejącego budynku gospodarczo-garażowego w K. przy ulicy [...] nr [...] na działkach o nr A i B w sąsiedztwie z działkami o nr ewid. C i D, udzielił zgody na odstępstwo od przepisów § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), poprzez wyrażenie zgody na wykonanie ściany bez otworów okiennych i drzwiowych w projektowanej nadbudowie budynku gospodarczo-garażowego na działkach budowlanych o nr ewid. A i B bezpośrednio przy granicy z sąsiednią działką budowlaną o nr ewid. C. Zapadłe postanowienia nie zawierało uzasadnienia. O prowadzonym w tym przedmiocie postępowaniu nie posiadali wiedzy właściciele nieruchomości nr C i D. B. D. w dniu 31 marca 2009r. wystąpiła do Starosty Kędzierzyńsko-Kozielskiego z wnioskiem o wydanie pozwolenia na nadbudowę budynku gospodarczego oraz dobudowę wiaty na działce o nr A i B. Do wniosku dołączyła wymagane dokumenty oraz zapadłe w dniu 20 marca 2009r. postanowienie. Starosta Kędzierzyńsko-Kozielski decyzją z dnia [...], Nr [...], działając na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (j.t. Dz.U. z 2006r., Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) oraz art. 104 K.p.a. zatwierdził projekt budowlany i udzielił inwestorowi B. D. pozwolenia na nadbudowę budynku gospodarczego wraz ze zmianą konstrukcji dachu oraz dobudowę wiaty na terenie nieruchomości położonej w K. przy ulicy [...] nr [...], na działkach o nr ewid. gruntów A i B. W uzasadnieniu decyzji organ przedstawił przebieg postępowania administracyjnego oraz stwierdził, że stronom tegoż postępowania zapewniono możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym oraz dokumentacją przedstawioną przez inwestora. Podniósł także organ, że projekt budowlany inwestycji odpowiadał warunkom technicznym, gdyż Starosta Kędzierzyńsko-Kozielski postanowieniem z dnia 20 marca 2009r. udzielił zgody na wykonanie ściany bez otworów okiennych i drzwiowych w projektowanej nadbudowie budynku gospodarczo-garażowego na działkach budowlanych o nr ewid. A i B bezpośrednio przy granicy z sąsiednią działką budowlaną o nr ewid. C. Do udzielenia zgody na powyższe odstępstwo upoważnił Starostę Minister Infrastruktury pismem z dnia 13 marca 2009r. Argumentował dalej organ, że w kwestii usytuowania projektowanego obiektu w granicy z działką o nr ewid. B zgoda na odstępstwo nie jest wymagana, gdyż rozporządzenie dopuszcza sytuowanie ściany bez otworów okiennych lub drzwiowych bezpośrednio przy granicy działki, jeżeli na sąsiedniej działce istnieje budynek ze ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych, a projektowana ściana będzie do niej przylegała. Na działce o nr ewid. D istnieje budynek usytuowany w granicy, a projektowana ściana na działce nr A będzie do niego przylegała. Inwestycja jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego miasta K. Dodatkowo organ zauważył, że rozebranie poprzedniego komina i wybudowanie nowego, który będzie wyższy oraz odsunięcie go od granicy działek spowoduje zmniejszenie uciążliwości dla sąsiednich nieruchomości. Stwierdził nadto, że przedłożony projekt inwestycji zgodny jest z przepisami. Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli A. i P. K., domagając się uchylenia zapadłej decyzji bądź jej zmiany. W uzasadnieniu wskazali, że zapadła w sprawie decyzja jest krzywdząca, gdyż budowa kolejnego komina i to w granicy działki jest uciążliwa i utrudnia korzystanie z nieruchomości. Zdaniem odwołujących odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, co do lokalizacji garażu wynikało z braku wiedzy organu, że w istocie nadbudowywany obiekt to nie budynek gospodarczy, lecz garaż, który od kilkunastu lat pełnił rolę kotłowni. Odwołując podali nadto, że zawiadomili PINB w powiecie kędzierzyńsko-kozielskim o fakcie wybudowania kolejnego komina. Decyzją z dnia [...], Nr [...], Wojewoda Opolski działając na podstawie art. art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (j.t. – Dz.U z 2003r., Nr 2007, poz. 2016 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że zaskarżona decyzja jest zgodna z przepisami prawa. Z uzupełnionego materiału dowodowego, a to informacji PINB w powiecie kędzierzyńsko-kozielskim wynika, że przeprowadzona w dniu 28 maja 2009r. kontrola na działkach o nr ewid. A i B wykazała rozpoczęcie budowy komina, który został następnie rozebrany, co potwierdziła kolejna kontrola przeprowadzona w dniu 1 czerwca 2009r. Drugi istniejący w obiekcie komin nie jest podłączony do żadnego urządzenia. Wobec powyższego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie kędzierzyńsko-kozielskim umorzył prowadzone postępowanie w sprawie robót na działkach o nr ewid. A i B. Dalej uzasadniał organ, że w świetle przepisu zawartego w art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego właściwy organ nie może odmówić udzielenia pozwolenia na budowę, jeżeli inwestor spełnił warunki określone tym przepisem. Z akt sprawy wynika zaś, że inwestor uzyskał i złożył wszystkie wymagane prawem dokumenty i uzgodnienia. Argumentował, że planowana inwestycja obejmuje nadbudowę tylnej ściany budynku usytuowanej w granicy z sąsiednimi działkami o numerach ewidencyjnych C i D, nadbudowę dach trójspadowego, rozebranie istniejącego komina oraz wybudowanie nowego komina oddalonego od granicy działki sąsiedniej o 3 metry i wyższego o około 40 cm. Z tych względów organ uznał decyzję Starosty Kędzierzyńsko-Kozielskiego za wydaną zgodnie z prawem. Z treścią powyższego rozstrzygnięcia nie zgodzili się A. K. i P. K.. W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skardze wnosili o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Skarżący zarzucili zapadłym decyzjom naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez nie uwzględnienie art. 5 ust. 1 pkt 6 Prawa budowlanego. Wskazywali, że organy nie uwzględniły, iż projektowany do nadbudowy budynek w przeszłości uzyskał zgodę sąsiadów na budowę jako garaż, bez komina i ogrzewania, z przeznaczeniem dla samochodu osobowego. Garaż ten został samowolnie przebudowany na kotłownię dla budynku mieszkalnego, pomimo, że w budynku mieszkalnym istniała kotłownia i komin do ogrzewania budynku. Skarżący wyrazili pogląd, że zapadłe decyzje sankcjonują samowolę budowlaną. Wojewoda Opolski w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo organ stwierdził, że ochrona uzasadnionych interesów osób trzecich nie może oznaczać w praktyce zgody na budowę przez właścicieli sąsiednich działek. Nie można bowiem oczekiwać, aby interes osób trzecich był najważniejszym i jedynym kryterium, jakie bierze się pod uwagę przy wydawaniu pozwolenia na budowę. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie z przyczyn w niej podniesionych. Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy ( art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270; zwanej dalej P.p.s.a.). W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem oceny jest decyzja Wojewody Opolskiego dnia [...], Nr [...], który działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Starosty Kędzierzyńsko-Kozielskiego z dnia [...] o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu inwestorowi B. D. pozwolenia na nadbudowę budynku gospodarczego wraz ze zmianą konstrukcji dachu oraz dobudowę wiaty na terenie nieruchomości położonej w K. przy ulicy [...] nr [...], na działkach o nr ewid. gruntów A i B. Przeprowadzona kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, iż dotknięta jest ona wadą skutkującą jej uchyleniem. Podstawę materialnoprawną wydania zaskarżonej decyzji przez organ I instancji stanowił art. 34 ust. 4 oraz art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (j.t. Dz.U. z 2003r. Nr 207, poz. 2016, ze zm.), zwanej dalej ustawą. Art. 35 ust. 1 ustawy stanowi, że: przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7. Organ I instancji, stosownie do dyspozycji art. 35 ust. 1 ustawy, dokonał sprawdzenia zgodności przedłożonego projektu z przepisami, w tym i dotyczącymi posadowienia obiektów budowlanych i stwierdził, że planowana inwestycja zrealizowana ma być w odstępstwie od warunków dotyczących posadowienia obiektów budowlanych określonych w § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002r., Nr 75, poz. 690 ze zm.). Możliwość wyjątkowego odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych przewiduje art. 9 ustawy. Stanowi on w ust. 1, że w przypadkach szczególnie uzasadnionych dopuszcza się odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7. Odstępstwo nie może powodować zagrożenia życia ludzi lub bezpieczeństwa mienia, a w stosunku do obiektów, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 - ograniczenia dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz nie powinno powodować pogorszenia warunków zdrowotno-sanitarnych i użytkowych, a także stanu środowiska, po spełnieniu określonych warunków zamiennych. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż wydane w dniu 20 marca 2009r., w następstwie udzielenia przez Ministra Infrastruktury pismem z dnia 13 marca 2009r. upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwa od warunków techniczno-budowlanych, postanowienie udzielające zgody na odstępstwo od przepisów określonych w § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002r., Nr 75, poz. 690 ze zm.) poprzez umożliwienie nadbudowy tylnej ściany budynku usytuowanej w granicy z sąsiednimi działkami o numerach ewidencyjnych C i D, nadbudowę dach trójspadowego, rozebranie istniejącego komina i wybudowanie nowego komina nie zawiera uzasadnienia prawnego, ani też oceny, czy w danej sytuacji zachodzą przesłanki do stosowania art. 9 ustawy. Zapadłe w niniejszej sprawie postanowienie wyrażające zgodę na odstępstwo od warunków technicznych nie odpowiada ustawowym wymogom z art. 9 i nie zawiera szczegółowego uzasadnienia konieczności wprowadzenia odstępstw (nota bene właściwie żadnego uzasadnienia, co do konieczności wprowadzenia odstępstw). Zauważyć, przy tym należy, że przepisy art. 9 ustawy nie przewidują możliwości wniesienia zażalenia na postanowienie w sprawie udzielenia bądź odmowy udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Postanowienie to nie podlega odrębnemu zaskarżeniu i może być zaskarżone tylko wraz z decyzją w sprawie pozwolenia na budowę. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 lipca 2008r., sygn. akt II OSK 905/07, stwierdził wręcz, że dopiero decyzja o pozwoleniu na budowę kończy postępowanie, rozstrzygając jednocześnie o istocie sprawy, w tym także w kwestii odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych. Postanowienie, bowiem w przedmiocie wyrażenia zgody na odstępstwo od warunków techniczno-budowlanych, wydawane jest w toku postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę i nie przysługuje na nie zażalenie (por. LEX nr 485010). Skoro, zatem na postanowienie w przedmiocie wyrażenia zgody na odstępstwo od warunków techniczno-budowlanych nie podlega odrębnej kontroli, ani instancyjnej, ani też sądowej jego prawidłowość i zasadność oceniana winna być w toku postępowania o wydanie pozwolenia na budowę. Dostrzec należy także, iż właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej, pomimo uzyskania upoważnienia na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, nie ma obowiązku udzielenia takiej zgody. Wskazuje na to brzmienie przepisu "udziela bądź odmawia zgody". Co więcej art. 9 ustawy statuujący możliwość odstępstw od przepisów określających warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie może być stosowany wyjątkowo, w sytuacji wystąpienia szczególnie uzasadnionych przypadków. Organ winien, zatem ocenić wystąpienie bądź nie szczególnie zindywidualizowanego przypadku w kontekście wniosku inwestora o wyrażenie zgody na odstępstwa od warunków technicznych i rozważyć czy w tym konkretnym przypadku wystąpił, czy też nie ten wyjątkowy, szczególnie uzasadniony przypadek, który wobec zaistnienia tej nadzwyczajnej sytuacji uzasadniałby wyrażenie zgody na odstępstwo od warunków technicznych i usytuowania obiektów budowlanych. Z lektury akt administracyjnych wynika jednoznacznie, iż organ I instancji nie dokonał w/w oceny przed podjęciem decyzji o pozwoleniu na budowę realizowanej w warunkach odstępstwa od § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002r., Nr 75, poz. 690 ze zm.). Nie dokonano także oceny możliwości wydania pozwolenia na budowę przy granicy, w świetle art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy-Prawo budowlane. Analizy takiej brak jest zarówno w zaskarżonych decyzjach obu instancji, jak również w zapadłym postanowieniu wyrażającym zgodę na odstępstwo od warunków technicznych. Pozwolenie zaś na budowę przy granicy nieruchomości może być wydane wyłącznie wyjątkowo, gdy istnieją po temu szczególnie uzasadnione przyczyny, przy czym ich wystąpienie winno być wykazane. Rozpoznając, zatem wniosek inwestora o wydanie pozwolenia na nadbudowę w warunkach odstępstw w zakresie sytuowania obiektów budowlanych (przy granicy z sąsiednią nieruchomością), organ administracji publicznej winien mieć na uwadze także konstytucyjny obowiązek równego traktowania stron wobec prawa oraz przepisy o ochronie prawa własności i rozważyć ten wniosek w świetle art. 140 i 144 K.c. Konstytucja RP w art. 64 ust. 1 przyznaje każdemu prawo do własności, które zgodnie z ust. 3 tego artykułu może być ograniczone tylko ustawą, o ile nie narusza jego istoty. Własność, tak jak i inne prawa jednostki, nie jest jednak prawem absolutnym. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11.V.1999 r. w sprawie P. 9/98 stwierdził, że "Właściciel nieruchomości, będący inwestorem, może być ograniczony w pełnym i nieskrępowanym wykorzystaniu jej dla celu realizowania inwestycji budowlanej, niezależnie od treści miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego oraz różnych ustawowych ograniczeń, także ze względu na to, że obiekt budowlany ponad dopuszczalną miarę utrudnia korzystanie z prawa własności nieruchomości sąsiedniej. Podobnie prawo własności właściciela nieruchomości sąsiedniej w zakresie korzystania z niej podlegać może ograniczeniom ze względu na takie lub inne korzystanie z nieruchomości przez dysponującego prawem własności inwestora". W przypadku konfliktu interesów prawnych osób dysponujących prawem własności, ustawodawca przewidział odstępstwa od zasady nieograniczonego korzystania z tych praw, aby właściciele sąsiednich nieruchomości mogli ze swoich praw korzystać optymalnie. Ograniczenie w korzystaniu z nieruchomości w jednakowym stopniu dotyczy skonfliktowanych sąsiadów. Warunki usytuowania budynków określone są w rozporządzeniu, czyli w akcie podstawowym. Możliwość odstępstwa od tych warunków wprowadził przepis ustawy w tym celu, aby można było rozstrzygać konflikty interesów osób dysponujących prawem własności w szczególnie uzasadnionych przypadkach. W powołanym wyroku Trybunał Konstytucyjny wprost stwierdził, że "...art. 9 ust. 2 prawa budowlanego stanowi odstępstwo od ogólnych rygorów techniczno-budowlanych" oraz "...aby móc odstąpić od norm techniczno-budowlanych, należy uzyskać zgodę właściwego ministra". Zauważyć należy również, iż w przepisach prawa nie istnieje zakaz budowy przy granicy nieruchomości sąsiedniej, jak też brak jest warunku uzyskania na taką budowę zgody sąsiada, jednakże nie oznacza to, że procedujący w sprawie organ administracji architektoniczno-budowlanej w sposób dowolny rozstrzyga o pozwoleniu na budowę, jak i o odstępstwach od warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Mając na uwadze powyższe organ przed zastosowaniem trybu z art. 9 ustawy powinien dokonać szczegółowych ustaleń faktycznych i prawnych oraz wyjaśnić czy zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek" oraz wskazać, w czym go upatruje i z jakich przyczyn tak go kwalifikuje. Wyżej wskazane okoliczności w niniejszej sprawie nie zostały rozważone, co wynika z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji i to zarówno organu I instancji jak i organu II instancji. Ustalenia te powinny być dokonane z zachowaniem reguł postępowania administracyjnego, w tym art. 77, art. 79 i art. 89 K.p.a. Wyraz temu winien dać organ także w uzasadnieniu swojego orzeczenia. Ze względów w/w decyzja organu I instancji podlegała uchyleniu. Postępowanie odwoławcze charakteryzuje się tym, że nie ogranicza się ono do kontroli decyzji organu pierwszej instancji, lecz organ odwoławczy jest obowiązany ponownie sprawę rozpoznać i rozstrzygnąć. Organ odwoławczy orzekając na podstawie art. 138 K.p.a. rozstrzyga ponownie sprawę administracyjną w oparciu o stan prawny i faktyczny obowiązujący w dacie wydania decyzji ostatecznej, a zatem winien uwzględnić fakt braku wyjaśnienia czy w przedmiotowej sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek pozwalający na zastosowanie trybu postępowania przewidzianego w art. 9 ustawy-Prawo budowlane, rozważyć w szczególności w świetle przepisów art. 140 i art. 144 Kodeksu cywilnego ochronę uzasadnionych interesów osób trzecich, w tym właściciela sąsiedniej nieruchomości, przy granicy której ma powstać obiekt budowlany, jak też dokonać oceny prawidłowości wydanego przez organ I instancji, na podstawie art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane postanowienia na które nie przysługuje zażalenie, a którego kontrola dokonywana jest w ramach złożonego odwołania. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia, jeśli się uwzględni fakt, iż odwołujący się w toku całego postępowania nie godzili się z planowaną nadbudową. Podkreślić należy, iż ocena, czy w danej sytuacji zachodzą przesłanki do stosowania art. 9 ustawy należy do organu administracji architektoniczno-budowlanej. Nie zależy natomiast od tego, czy przepis szczególny, jakim jest art. 9 przewiduje możliwość odstępstwa od warunków techniczno-budowlanych. Wojewoda Opolski naruszył art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a poprzez niedostrzeżenie wskazanych wad i braków w zaskarżonej decyzji oraz poprzez ich usunięcie. Odstępstwo od warunków technicznych dotyczących nadbudowy budynku gospodarczo-garażowego, określonych w § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie nie powinno naruszać uzasadnionych interesów osób trzecich, w tym dotyczących dostępu światła do pomieszczeń mieszkalnych, czy też przewiewu działki. Organy administracji przy ponownym rozpoznaniu sprawy winny dokonać ustalenia wystąpienia bądź nie szczególnie uzasadnionego przypadku, a następnie dokonać oceny czy w sprawie zaistniały przesłanki do zastosowania art. 9 ustawy, przy uwzględnieniu przepisów o ochronie prawa własności, w tym art. 140 i 144 K.c. oraz art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy, który stanowi o poszanowaniu występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich. Nadto organy winny rozważyć okoliczność czy w świetle poczynionych przez nadzór budowlany ustaleń dotyczących rozpoczęcia przez inwestora prac budowlanych przed ustatecznieniem się pozwolenia na budowę możliwym jest dalsze procesowanie w sprawie pozwolenia na budowę. Zgodnie, bowiem, z art. 28 ust. 1 ustawy roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku NSA z dnia 25 kwietnia 2008r., sygn. akt II OSK 333/07, zajął stanowisko, że istotą sprawy o udzielenie pozwolenia na budowę jest wyrażenie przez powołany do tego organ administracji zgody na rozpoczęcie zamierzonych przez inwestora robót budowlanych. Decyzja o pozwoleniu na budowę ma charakter decyzji uprawniającej inwestora do rozpoczęcia robót. Może, więc dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych. Skoro, zatem inwestor rozpoczął roboty budowlane - wydawanie decyzji uprawniającej do tych działań nie jest już możliwe - nie można, bowiem w tej sytuacji wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie, co do istoty (por LEX .nr 468743) i sąd w niniejszym składzie w całej rozciągłości pogląd ten podziela. Wskazanie, co do dalszego postępowania przez organ wynika z powyższych rozważań. Mając powyższe na uwadze, stosownie do brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 a i c P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji . Orzeczenie w pkt 2 uzasadnia art. 152 P.p.s.a, zaś co do kosztów art. 200 P.p.s.a.