KIO/UZP 754/08

Sygn. akt: KIO/UZP 754/08 WYROK z dnia 5 sierpnia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Barbara Bettman Renata Tubisz Protokolant: Dorota Witak po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 5 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej, 72-300 Gryfice, ul. Niechorska 27 protestu /protestów* z dnia 8 lipca 2008 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje nadać treść § 1 ust. 2 postanowień umowy zawartych w Rozdziale XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu: "Każda ze stron może rozwiązać umowę w okresie jej trwania z ważnego powodu z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. Okres wypowiedzenia upływa w ostatnim dniu miesiąca." 2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej, 72-300 Gryfice, ul. Niechorska 27 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, 2) dokonać wpłaty kwoty 7.664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset sześćdziesiąt cztery złote zero groszy ) przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej, 72-300 Gryfice, ul. Niechorska 27 na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 U z a s a d n i e n i e Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Sprzątanie i dezynfekcję powierzchni, czynności pomocnicze przy pacjencie jako usługi ochrony zdrowia wykonywane w oddziałach szpitalnych pod nadzorem personelu medycznego z częścią transportu wewnątrzzakładowego, transport wewnątrzzakładowy i utrzymanie terenów zewnętrznych w SPZZOZ Gryfice”. W dniu 25 czerwca 2008 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE oraz na własnej stronie internetowej www.medicam.pl udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia. W dniu 8 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł protest na zapisy specyfikacji jako naruszające zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605). Jako naruszające przepisy ustawy, Odwołujący wskazał: - treść postanowień SIWZ w zakresie § 10 rozdziału XV SIWZ – postanowienia umowy, w zakresie rażąco wysokich kar umownych wymaganych od wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania usług będących przedmiotem umowy, - brak w projekcie umowy postanowień umożliwiających coroczną waloryzację wynagrodzenia wykonawcy o wzrost wskaźnika wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę, - brak w projekcie umowy postanowień umożliwiających rozwiązanie umowy przez każdą ze stron z zachowaniem okresu wypowiedzenia, bez obciążenia karą pieniężną strony rozwiązującej umowę. Zastrzeżenie Odwołującego wywołały zapisy § 10 wzoru umowy, w którym, w pkt 1 a – c, Zamawiający zastrzegł sobie prawo do kar umownych w przypadku - stwierdzenia wykonania w danym miesiącu usługi niezgodnie z umową, warunkami i zasadami postępowania określonymi w załącznikach do umowy, w wysokości 2000 zł netto za każde naruszenie (stwierdzenie), - w przypadku każdorazowego stwierdzenia nieuzasadnionych rozbieżności wykonania usługi z comiesięcznym harmonogramem, w wysokości 2000 zł za każde naruszenie (stwierdzenie) oraz - kara umowna w wysokości 2000zł netto należna w przypadku uzyskania pozytywnych wyników badań mikrobiologicznych powyżej 10%. Wskazany katalog kar umownych jest w ocenie Odwołującego ustalony na poziomie nieadekwatnym do wartości zamówienia publicznego, może doprowadzić do obciążania karą umowną nawet przy bardzo drobnych uchybieniach, które, jak wskazuje praktyka wykonywania usług porządkowych, mogą być najczęściej usunięte w ciągu kilku minut. Odwołujący zauważa ponadto, że przy zdroworozsądkowym podejściu do umowy, Zamawiający powinien przewidzieć w przypadku wystąpienia określonej liczby uchybień, możliwość odstąpienia od umowy z wykonawcą nie spełniającym oczekiwań, zamiast trwać w niekorzystnym kontrakcie. Odmienne stanowisko Zamawiającego prowadzi do wniosku, że kara nie stanowi instrumentu dyscyplinującego wykonawców, lecz jest sposobem na obniżanie kosztów świadczenia usługi poprzez uznaniowe nakładanie kolejnych kar umownych, często za uchybienia pozbawione istotnego znaczenia. Wskazał przy tym, że żadne kary umowne nie zapewnią Zamawiającemu pełnego bezpieczeństwa i nie zaspokoją ewentualnych roszczeń z tytułu zakażenia pacjentów, a gwarancję uzyskania bezpieczeństwa w takich sytuacjach jest posiadanie ubezpieczenia podmiotu świadczącego usługi medyczne i około medyczne. Uzasadniając drugi zarzut Odwołujący powołał się na praktykę obrotu gospodarczego, z której wynika niemożność przewidywania i prowadzenia stabilnej działalności gospodarczej w perspektywie nawet kilkuletniej. Wskazał na coroczny wzrost wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, które otrzymuje większość pracowników zatrudnionych w firmach świadczących usługi porządkowo – czystościowe. Zmiany w tym zakresie, niezależne od wykonawców, wpływają w istotny sposób na wysokość kosztów świadczenia usług. Zamawiający, mimo przyznania tej okoliczności, nie wyraził zgody na waloryzację wynagrodzenia wykonawcy, gdyż to przerzuca na niego wzrost kosztów, a umowy z Narodowym Funduszem Zdrowia nie zawierają klauzul waloryzacyjnych. Odwołujący wskazał, że umowy z NFZ są roczne i brak jest merytorycznego uzasadnienia dla takiego stanowiska. Wskazał, że brak klauzuli waloryzacyjnej skłoni potencjalnych wykonawców albo do niekorzystnego dla Zamawiającego zawyżenia ceny oferty przy założeniu wysokiego wzrostu minimalnego wynagrodzenia, albo zbyt niskiego oszacowania ceny oferty, co wpłynie negatywnie na jakość usługi opłacanej poniżej kosztów wytworzenia. Odwołujący wskazał, że brak możliwości zmiany wynagrodzenia oznacza, że Zamawiający narusza zasadę racjonalnego gospodarowania środkami publicznym i skutkować może wnioskiem o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych. W uzasadnieniu do trzeciego zarzutu Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział w każdym przypadku wypowiedzenia umowy, obowiązek strony wypowiadającej zapłaty na rzecz drugiej strony, kary umownej. Uregulowanie takie Odwołujący uznał za sprzeczne z treścią art. 746 § 2 zdanie drugie kodeksu cywilnego, który odpłatność za wypowiedzenie umowy przewiduje wyłącznie w przypadku, gdy do wypowiedzenia umowy dochodzi bez ważnego powodu. Tymczasem w niniejszym postępowaniu nie jest istotna przyczyna wypowiedzenia, a wypowiadający zawsze będzie zobligowany do zapłaty kary umownej. Zatem nawet w przypadku, gdy jedna strona dokona wypowiedzenia w sytuacji, gdy druga uniemożliwia jej wypełnienie obowiązków umownych, „poszkodowany” zapłaci karę umowną i dodatkowo utraci umowę. W zakresie zarzutu błędnego podziału przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł w proteście i podtrzymał w odwołaniu, iż usługi opisane w siwz są niepodzielne i niedopuszczalne jest wyodrębnienie czynności pomocniczych od czynności porządkowo – czystościowych, jak zrobiono to w ogłoszeniu i w siwz, dopuszczając realizację przedmiotu zamówienia przez potencjalnych 4 różnych wykonawców: „Dopuszcza się składanie ofert częściowych – 4 pakiety 1. Sprzątanie i dezynfekcja powierzchni – pakiet nr 1, 2. Czynności pomocnicze przy pacjencie jako usługi ochrony zdrowia wykonywane w oddziałach szpitalnych pod nadzorem personelu medycznego z częścią transportu wewnątrzzakładowego – pakiet nr 2 3. Transport wewnątrzzakładowy i utrzymanie terenów zewnętrznych w SPZ ZOZ Gryfice – pakiet nr 3 4. Odbiór, przechowywanie, transport, utylizacja i obsługa prawna odpadów pochodzących działalności medycznej w SPZZOZ Gryfice – pakiet nr 4”. Odwołujący podniósł, że niemożliwe jest rozłączenie czynności pomocniczych od czynności porządkowo – czystościowych ze względu na to, że czynności pomocnicze przy pacjencie wykonywane są przez salowe odcinkowe wykonujące także czynności sprzątania i dezynfekcję pomieszczeń, a nie jest możliwe rozdzielenie czynności pomocniczych, czynności transportu wewnątrzzakładowego i wykonywanie ich przez kilku wykonawców. Zważywszy na specyfikę świadczonych usług jest to nieracjonalne i nieekonomiczne i wymagałoby powielenia tych samych stanowisk pracy przez firmy, które wygrałyby poszczególne zadania rozłącznie, a tym samym prowadziłoby to do zarzutu niegospodarności, gdyż zamawiający płaciłby dwa razy za tę samą usługę. Wskazał nadto, że istnienie różnych stawek podatku VAT nie przesądza o odrębności funkcjonalnie powiązanych czynności, jak w niniejszym przypadku. Stwierdził ponadto, że Zamawiający nie może hipotetycznymi obawami co do zatrudnienia w przyszłości pielęgniarek przewidywać rozwiązań, które do samych czynności mogą dopuszczać różnych wykonawców. Wskazując powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1/ nakazanie Zamawiającemu zmianę treści postanowień SIWZ w zakresie § 10 rozdziału XV SIWZ – postanowienia umowy, w zakresie rażąco wysokich kar umownych wymaganych od wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania usług będący przedmiotem umowy, poprzez zastąpienie w tym paragrafie kwot: „2000 zł” kwotami: „200 zł” 2/ nakazanie Zamawiającemu dopisanie do projektu umowy postanowień umożliwiających coroczną waloryzację wynagrodzenia wykonawcy o wzrost wskaźnika wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę, 3/ nakazanie Zamawiającemu dopisanie do projektu umowy postanowień umożliwiających rozwiązanie umowy przez każdą ze stron z zachowaniem okresu wypowiedzenia, bez obciążenia karą pieniężną strony rozwiązującej umowę poprzez nadanie treści § 1 ust. 2 – postanowienia umowy, w brzmieniu: „Każda ze stron może w dowolnym czasie rozwiązać umowę za 3-miesięcznym okresem wypowiedzenia”, bądź , alternatywnie, wniósł o 4/ unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi iż postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 17 lipca 2008 r. oddalił protest w całości, wskazując: 1/ Kara umowna w proponowanej przez Odwołującego wysokości 200 zł nie spełnia roli odszkodowawczej i kompensacyjnej, byłaby nawet niższa od mandatu nakładanego przez PIS, a ewentualne roszczenia odszkodowawcze pacjentów z tytułu zakażeń niejednokrotnie wynoszą 200.000 zł. 2/ Zapis dotyczący waloryzacji nie może sprowadzać się jedynie do wzrostu wynagrodzeń, które są tylko jednym z wielu składników składających się na wysokość ceny. Waloryzacja o wskaźnik wzrostu płac jest w ocenie Zamawiającego nieuzasadniona i wbrew Jego interesom. Wskazał, że działalność jest finansowana w oparciu o umowę z NFZ, która nie zawiera klauzul waloryzacyjnych i w tej sytuacji może zaciągać zobowiązania tylko i wyłącznie w oparciu o środki, którymi dysponuje i wynikają one z jego budżetu. Wskazał, że spekulacje Odwołującego dotyczące ewentualnego wzrostu płac dotyczą w równym stopniu obu stron i mieszczą się w ogólnym ryzyku prowadzenia działalności gospodarczej. 3/ Odnośnie zapisu projektu umowy o możliwości wcześniejszego rozwiązania umowy w drodze jednostronnego wypowiedzenia Zamawiający stwierdził, że prawo wypowiedzenia przewidziane jest dla każdej ze stron, a Odwołujący proponuje jedynie rezygnację z przewidzianej kary w wysokości 100% miesięcznej wartości umowy. Zamawiający podzielając tezy o trwałości kontraktu i zasadzie swobody kontraktowania Zamawiający uznał, że kwestionowany zapis projektu umowy służyć ma wzmocnieniu trwałości kontraktu i wyeliminowaniu pochopnych decyzji o przedwczesnym zakończeniu umowy należało wprowadzić karę spełniającą jednocześnie rolę kompensacyjną i odszkodowawczą. 4/ Zamawiający wskazał na poprawność podziału przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że od czynności składających się na przedmiot zamówienia ustawodawca wprowadził różne stawki podatku VAT. Stwierdził poza tym, że jak wynika z Jego doświadczenia, w najbliższej przyszłości coraz dotkliwszy będzie deficyt w pełni wykształconego personelu pielęgniarskiego. Istnieje zatem wysokie prawdopodobieństwo przekształcenia w najbliższej przyszłości czynności dotychczasowych salowych w pomocnicze usługi pielęgniarskie z jednoczesnym ich rozdziałem od czynności porządkowych. Zakładając taki kierunek zmian, uznał za uzasadnione oddzielenie tych usług. Przy braku rozdziału na obecnym etapie przewiduje szereg perturbacji w trakcie realizacji umowy. Uznał przy tym, że nie bez znaczenia jest fakt przestrzegania zasady konkurencyjności, co ma miejsce przy umożliwieniu udziału w postępowaniu podmiotów specjalizujących się w realizacji tylko niektóry z zamawianych usług. Wskazując na powyższe, wniósł o oddalenie odwołania. Skład orzekający nie stwierdził podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu i rozpatrzył odwołanie na rozprawie. Na podstawie przedłożonej na rozprawie dokumentacji oraz złożonych przez strony wyjaśnień ustalił i zważył co następuje. Na wstępie skład orzekający stwierdza, iż Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które w jego ocenie są dla niego niekorzystne, gdyż mogą utrudniać prawidłowe przygotowanie oferty i tym samym uzyskanie zamówienia. Odnośnie zarzutu dotyczącego kar umownych Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza co następuje: W umowach sprawach zamówień publicznych, które są umowami wzajemnymi istnieje równowaga, inaczej mówiąc ekwiwalentność świadczeń. Z definicji umowy wzajemnej wynika również, że nawet same świadczenia nie muszą być obiektywnie ekwiwalentne. Tym bardziej pozostałe elementy umowy nie muszą być symetryczne. Takim elementem są zastrzeżenia dodatkowe dotyczące odszkodowania umownego (kary umownej) uregulowane w art. 483-486 Kc. Zgodnie z art. 483 § 1 Kc kara umowna ,,może być zastrzeżona w umowie jedynie w odniesieniu do wykonania zobowiązania niepieniężnego” (W. Czachórski w ,,Zobowiązania. Zarys wykładu” Warszawa 2004 r.). Krajowa Izba Odwoławcza podziela nadto pogląd wyrażony przez Strony, a wynikający z powołanych przepisów kodeksu cywilnego, że kara umowna ma charakter odszkodowawczy i kompensacyjny, może być też określona jako zryczałtowane odszkodowanie. Zastrzeżona wysokość kar umownych w projekcie umowy, jak słusznie zauważa Odwołujący, z reguły nie będzie wystarczająca do naprawienia ewentualnej szkody, jakiej może doznać pacjent z tytułu zakażenia w szpitalu i nie taki w rozpatrywanej sprawie jest cel kar umownych. W ocenie składu orzekającego, w rozpatrywanej sprawie, znaczącą funkcją kar umownych może być prewencja mająca zapobiec nienależytemu wykonywaniu usług na rzecz zakładu opieki zdrowotnej. W toku postępowania Odwołujący nie zakwestionował zasad, procedury ustalania i podstaw zastosowania kar umownych w projekcie umowy, nie wnioskował również o ich zróżnicowanie w zależności od rangi, skutków, czasu trwania uchybienia, wpływu uchybień na zagrożenie sanitarne, estetykę itp. czynniki. Skonkretyzował jedynie wniosek o obniżenie stawki kar z 2000 zł do 200 zł przy zachowaniu pozostałych warunków ustalonych przez Zamawiającego. Rozpatrując ten wniosek, abstrahując nawet od funkcji odszkodowawczej kary umownej, Izba uznaje, że kara proponowana przez Odwołującego byłaby wręcz symboliczna. W ocenie składu Izby, profesjonalny i doświadczony Wykonawca jest w stanie z powodzeniem świadczyć zlecone usługi ze znikomym lub minimalnym ryzykiem narażenia się na odpowiedzialność odszkodowawczą, a zakładanie na etapie przygotowania ofert, że dojdzie do naruszeń skutkujących kosztami kar przewyższającymi wysokość wynagrodzenia, jest w ocenie Izby niezrozumiałe. Wypada przy tym wskazać, że również wykonawca w toku wykonywania umowy uczestniczy w protokolarnej ocenie prawidłowości wykonywania prac, a ponadto dysponuje ochroną prawną wynikającą z przepisów kodeksu cywilnego i procedury cywilnej, na wypadek ewentualnego nadużycia prawa do żądania kar przez Zamawiającego. Brak jest podstaw do uznania, w ocenie Izby, by zastrzeżone stawki kar umownych były rażąco wygórowane, skoro, jak stwierdzono pełnią w bardzo ograniczonym zakresie funkcję kompensacyjną. W ocenie Izby zastrzeżone kary umowne zostały ustalone przez Zamawiającego w wysokości adekwatnej do przypadków, z których zaistnieniem kara jest należna. Również odniesienie ich wysokości do wartości przedmiotu zamówienia nie daje podstaw do odmiennego wniosku. Oceniając zarzut dotyczący braku klauzuli waloryzacyjnej w projekcie umowy, Izba stwierdza, że w systemie zamówień publicznych dopuszczalne jest zawarcie w umowie takiej klauzuli, zwłaszcza przy umowach wieloletnich, gdy przewiduje się znaczną zmienność składników cenotwórczych. Należy jednak wskazać, że jak wskazuje praktyka udzielania zamówień publicznych, regułą jest zawieranie umów z nominalnie określoną kwotą wynagrodzenia, co ma również związek z zasadami wydatkowania środków publicznych unormowanymi w ustawie o finansach publicznych. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy Izba nie podziela poglądu Odwołującego o nieprzewidywalności poziomu wynagrodzeń, w tym minimalnych, zważywszy, że gospodarka polska w kolejnych latach charakteryzuje się znaczącą stabilnością. Skład orzekający wskazuje, że istotnie ryzyko zwiększenia kosztów wynikających ze zmian wynagrodzenia, w równym stopniu, a zważywszy doświadczenia ostatnich dwóch lat, nawet w większym stopniu, mogą dotknąć Zamawiającego. Jednakże zważywszy, że zmiany poziomu płacy minimalnej nie są zależne od wykonawców, a ich istotny wzrost mógłby spowodować utratę płynności finansowej i prowadzić do zwiększania strat, uznano za możliwe odstąpienie od niekorzystnej umowy, w toku jej obowiązywania, na zasadach określonych w sentencji niniejszego wyroku. Zastrzeżenie prawa jednostronnego wypowiedzenia umowy przysługujące obu stronom z okresem wypowiedzenia umożliwiającym drugiej stronie dostosowanie się do nowej sytuacji, jest zdaniem Izby celowe. Jednocześnie uznano za uzasadnione odstąpienie od automatycznie kary obciążającej stronę wypowiadającą umowę stojąc na stanowisku, że przyczyna wypowiedzenia nie zawsze leży po tej stronie, a nawet może być zawiniona przez jej kontrahenta. Skład orzekający KIO uznaje za poprawny dokonany przez Zamawiającego podział przedmiotu zamówienia na cztery pakiety. Niezależnie od okoliczności różnych stawek podatku VAT od czynności składających się na przedmiot zamówienia, a nawet faktu istnienia funkcjonalnego związku szeregu czynności z poszczególnych części zamówienia, zarzut naruszenia dokonanym podziałem przepisu art. 7 ust. 1, nie został udowodniony. W ocenie Izby dokonany podział umożliwia dostęp do zamówienia potencjalnie szerszego kręgu wykonawców, dopuszczając również podmioty takie jak Odwołujący, który deklaruje możliwość złożenia oferty w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Z wyżej omówionych przyczyn Izba przychyliła się do wniosku o nakazanie zmiany SIWZ w zakresie zasad wypowiedzenia umowy, rozstrzygając jak sentencji wyroku, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, oddalając wnioski odwołania w pozostałym zakresie. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych oraz na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 1463). Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał za uzasadnione wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… ______ * niepotrzebne skreślić